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Il contratto di Anticipazione Bancaria

1. L'anticipazione bancaria è il contratto con il quale una banca corrisponde a un proprio cliente una somma di denaro o una disponibilità in conto corrente per un importo proporzionato al valore dei titoli o delle merci ricevuti in pegno.

È un contratto di natura reale, che si perfeziona con la corresponsione della somma di denaro o della disponibilità di conto corrente, previa consegna delle cose offerte in pegno. Esso è inoltre un contratto oneroso, a prestazioni corrispettive e di durata.

In sostanza due sono le forme attraverso le quali tale tipologia di negozio giuridico bancario può manifestarsi.

Essa, innanzitutto, può estrinsecarsi in maniera che potremmo definire semplice (o per somma e scadenza fisse), offrendo al cliente la possibilità di ottenere tutto l'importo pattuito già al momento in cui il contratto viene concluso, deducendo esclusivamente gli interessi e gli accessori, e restituendolo solo alla scadenza fissata.

L'anticipazione bancaria può poi essere in conto corrente, nel qual caso il cliente può gestire il fido che gli è stato concesso alternando continuamente prelievi e versamenti.

È proprio quest'ultima la forma più frequentemente utilizzata nella prassi.

Secondo una differente classificazione, poi, l'anticipazione bancaria può suddividersi in anticipazione su titoli, anticipazione su merci e anticipazione su titoli rappresentativi di merci.

Nel primo caso, il cliente offre a garanzia del proprio credito azioni, obbligazioni o altri titoli di credito, anche dematerializzati.

Nel secondo caso offre beni, che saranno accettati solo se di facile commercializzazione e aventi una quotazione di mercato che può essere agevolmente accertata.

Nel caso di anticipazione su titoli rappresentativi di merci, infine, ad essere dati in pegno sono, ad esempio, la fede di deposito, la copia della lettera di vettura, la nota di pegno o la polizza di carico.

L'anticipazione bancaria trova la sua principale fonte di regolamentazione negli articoli 1846 e seguenti del codice civile, configurandosi, quindi, come un contratto tipico.

In ogni caso è interessante porre in evidenza che le disposizioni codicistiche non offrono alcuna definizione generale dell'anticipazione bancaria.

Sostanzialmente, però, dalla disciplina del codice civile è possibile evincere che l'anticipazione bancaria si manifesta nel nostro ordinamento in due diverse tipologie: quella propria e quella impropria.

L'anticipazione bancaria si definisce propria allorquando alla banca non è data la possibilità di disporre dei titoli o delle merci ricevuti in pegno ma essa, alla scadenza del contratto, è tenuta a restituirli.

A disciplinare tale ipotesi è l'articolo 1846 c.c., il quale prevede che "nell'anticipazione bancaria su pegno di titoli o di merci la banca non può disporre delle cose ricevute in pegno, se ha rilasciato un documento nel quale le cose stesse sono individuate. Il patto contrario deve essere provato per iscritto".

Si parla, invece, di anticipazione bancaria impropria quando la banca ha la facoltà di disporre delle cose date in pegno dal cliente. Ciò accade quando queste non siano state individuate o la banca ha ricevuto espressa facoltà di disporne.

Secondo quanto previsto dall'articolo 1851 c.c., in tal caso alla scadenza del contratto la banca deve restituire solo la somma o la parte delle merci o dei titoli che eccedano l'ammontare dei crediti garantiti. Per valutare l'eccedenza occorre far riferimento al valore delle merci o dei titoli al tempo della scadenza dei crediti.

In ogni caso, costituiscono obbligazioni principali del contratto quella della banca che concernono l'onere di tenere la somma a disposizione del cliente fino alla scadenza o fino al recesso e di restituirgli le cose ricevute in pegno una volta estinto il contratto, nonché quella del cliente di restituire la somma anticipata alla scadenza del contratto o in seguito al recesso della banca.

Oltre a tali obbligazioni, però, l'anticipazione bancaria genera anche degli obblighi aggiuntivi, che gravano sia in capo alla banca che in capo al cliente.

Nel dettaglio la banca è, per regola generale, tenuta a provvedere per conto del contraente ad assicurare le merci date in pegno. Ciò, però, solo se l'assicurazione risponde alle cautele d'uso in ragione della natura, del valore o dell'ubicazione delle predette merci.

L'obbligazione aggiuntiva cui è tenuto il cliente, invece, è quella di rimborsare alla banca le spese che si sono rese necessarie per custodire le merci e i titoli, salvo che l'istituto ne abbia acquistato la disponibilità.

Al cliente, poi, è data un'opportunità rilevante. Egli, infatti, può decidere di ritirare in parte i titoli o le merci dati in pegno alla banca anche prima della scadenza del contratto.

Qualora decida di avvalersi di tale facoltà, il cliente non dovrà fare altro che provvedere al rimborso proporzionale delle somme anticipate dalla banca e delle eventuali ulteriori somme che le spettino a titolo di custodia.

In ogni caso, il credito residuo deve restare sufficientemente garantito.

Una caratteristica peculiare del contratto di anticipazione bancaria è che in esso va preservato il rapporto di proporzionalità sussistente tra il credito concesso ai cliente e la garanzia offerta da quest'ultimo, con la conseguenza che se il valore dei titoli o delle merci date in pegno diminuisce di almeno un decimo, la banca è legittimata a rivolgersi al proprio cliente per chiedere che il predetto valore venga reintegrato, diffidandolo che, in mancanza, procederà alla vendita dei titoli o delle merci dati in pegno.

Una volta eventualmente effettuata la vendita, che segue le forme in generale previste dall'articolo 2797 c.c., la banca ha diritto ad essere immediatamente rimborsata del residuo non soddisfatto col ricavato.

Sulla base di tutto quanto sopra visto, è innegabile che l'anticipazione bancaria si manifesta come un autonomo contratto unico complesso.

Tuttavia è altrettanto innegabile che essa presenta delle analogie con altre figure negoziali, dalle quali si deve quindi prestare attenzione a mantenerla ben distinta.

Si pensi, a titolo di mero esempio, al mutuo pignoratizio.

Da esso, l'anticipazione bancaria si differenzia innanzitutto in quanto in quest'ultima il cliente può restituire in ogni momento la somma ricevuta dalla banca, mentre nel mutuo il principio è quello generale dell'indivisibilità del pegno di cui all'articolo 2799 c.c.

Oltretutto, come abbiamo visto, mentre nell'anticipazione bancaria va sempre mantenuta la proporzionalità tra il credito concesso al cliente e la garanzia offerta da quest'ultimo - e la banca è legittimata a richiedere al cliente l'integrazione anche se il valore dei titoli o delle merci dati a pegno scenda solo di un decimo -, nel mutuo pignoratizio tale legittimazione subentra esclusivamente nel caso in cui perimento o il deterioramento dei beni che costituiscono l'oggetto del pegno rendano la garanzia insufficiente.

2. IL CONTRATTO IN ESAME E LE DECISIONI DELL'ARBITRO BANCARIO FINANZIARIO: IL RECESSO DELLA BANCA - TITOLI O DOCUMENTI NON REGOLARI O NON DI GRADIMENTO

Con il contratto in analisi l'Arbitro Bancario Finanziario ha avuto modo di confrontarsi, sinora, solo in sporadiche occasioni (poco più di una decina).

Esso, in particolare, si è trovato dinanzi alla necessità di approfondire aspetti relativi alla natura della garanzia, al regolamento in conto corrente e all'oggetto della garanzia.

Con una pronuncia di particolare rilievo, poi, l'ABF si è misurato anche con la possibilità, per la Banca, di recedere da un contratto di anticipazione bancaria.

Si tratta, nel dettaglio, della decisione numero 427 del 24 gennaio 2014, sulla quale è opportuno soffermarsi.

La pronuncia, in particolare, ha tratto origine dal blocco da parte di una banca dell'utilizzo di un affidamento bancario utilizzabile dal ricorrente mediante anticipo RIBA dei propri clienti.

Il cliente, ritenendolo improvviso e ingiustificato, si era rivolto alla prefettura per chiederne il ripristino.

Dinanzi alle difese della Banca, però, la prefettura aveva investito della questione l'Arbitro Bancario Finanziario, nella specie il Collegio di Roma.

L'Arbitro, analizzando la vicenda, si è subito schierato nei confronti della Banca, rifacendosi innanzitutto alla tendenza pressoché uniforme delle proprie decisioni, così come della giurisprudenza di legittimità, a ritenere insindacabile la libertà delle parti, quindi anche dell'istituto di credito, di valutare liberamente l'opportunità e la convenienza di mantenere in vita i rapporti negoziali in essere.

In caso contrario, infatti, secondo l'ABF si violerebbe il principio dell'autonomia contrattuale.

Peraltro, nel caso di specie, il contratto prevedeva esplicitamente la possibilità per la banca di esaminare ed eventualmente respingere i titoli o i documenti non regolari o anche solo non di suo gradimento.

Proprio avvalendosi di tale facoltà, la Banca aveva deciso di non accettare più il portafoglio a carico di nominativi risultati insolventi, a seguito del fatto che gli insoluti relativi al portafoglio smobilizzato si attestavano attorno al 32% circa.

Alla luce di ciò, per l'Arbitro Bancario Finanziario il comportamento dell'istituto di credito, oltre che conforme agli accordi contrattuali, va considerato pienamente conforme ai principi di correttezza e buona fede che governano l'adempimento delle obbligazioni.

In ogni caso occorre rilevare che, come attestato anche dal Collegio di Roma, il modus operandi della Banca nel caso di specie non è stato del tutto integerrimo: nonostante ciò non incida sulla correttezza generale dell'operato né sulla legittimità del rifiuto di anticipazione bancaria, l'istituto di credito non ha infatti potuto dimostrare di aver dato la pronta comunicazione al cliente circa le ragioni della mancata anticipazione, così come invece richiesto dall'articolo 4 del contratto.

A tal proposito la decisione dell'Arbitro rileva anche per il fatto che tale organo, con essa, si è avvalso del potere di fornire all'intermediario le indicazioni che ha ritenuto opportune per favorire le relazioni con i clienti, riconosciutogli dal Regolamento della Banca d'Italia per il funzionamento dell'organo decidente dell'ABF.

Il Collegio di Roma, infatti, alla luce della mancanza della banca nei confronti del proprio cliente nella vicenda sottoposta alla sua attenzione, ha invitato l'istituto a predisporre un sistema informativoche "sia in grado di avvisare tempestivamente il Cliente della decisione della Banca di avvalersi del diritto di 'respingere quei titoli o documenti che non risultassero regolari o di suo gradimento' e delle ragioni a supporto di tale decisione".

3. LA GIURISPRUDENZA DELLE CORTI DI MERITO E DI LEGITTIMITÀ

Anche la giurisprudenza ordinaria, sia delle corti di merito che di quelle di legittimità, ha avuto modo di confrontarsi diverse volte con il contratto di anticipazione bancaria.

Le tematiche inerenti tale tipologia contrattuale che sono state oggetto di contenzioso, ovviamente, sono molteplici e variegate.

Su una in particolare, però, è interessante soffermarsi in questa sede.

Si tratta, nel dettaglio, dell'ipotesi in cui, in caso di anticipazione su ricevute bancarie regolata in conto corrente, il correntista sia sottoposto a procedura di amministrazione controllata.

In materia, molto interessante è la sentenza n. 17999 del 1° settembre 2011, emanata dalla Corte di Cassazione, nella quale si è in sostanza affermato che in tali circostanze, in presenza del patto di compensazionenon opera la cristallizzazione dei crediti.

Ma cosa vuol dire?

Vuol dire che né l'imprenditore che sia stato sottoposto all'amministrazione controllata né il curatore del fallimento possono, in via generale, pretendere che l'istituto di credito restituisca loro l'importo delle ricevute incassate quando ancora non vi era stata l'ammissione all'amministrazione controllata o la dichiarazione di fallimento, invece di porle in compensazione con il proprio credito.

La possibilità di ottenere tali somme, infatti, è subordinata all'assenza nella convenzione di anticipazione bancaria del cd. patto di compensazione (o di annotazione ed elisione nel conto di partite di segno opposto), ovverosia di quella clausola in base alla quale la banca assume il diritto di incamerare le somme riscosse a compensazione del proprio credito.

In sostanza, secondo quanto previsto da tale pronuncia, per comprendere se è possibile la restituzione dell'importo delle ricevute già incassate dalla banca in epoca antecedente rispetto all'amministrazione concordata è necessario fare riferimento alla predetta clausola: se essa è presente in contratto, la banca ha diritto di "compensare" il suo debito per il versamento al cliente delle somme riscosse con il proprio credito, verso lo stesso cliente, conseguente ad operazioni regolate nel medesimo conto corrente, senza che possa ritenersi operante il principio generale della cd. "cristallizzazione dei crediti".

Tale pronuncia, nonostante si sia rifatta ad un orientamento già affermatosi all'interno della Cassazione con le sentenze n. 2539/1998 e n. 4205/2001, richiamate anche espressamente in motivazione, non ha mancato di essere sconfessata, addirittura da una corte di merito.

Ciò a dimostrazione di come le posizioni giurisprudenziali siano instabili e altalenanti.

Il riferimento, in particolare, va alla sentenza emessa dal Tribunale di Lucca in data 21 maggio 2013.

Confrontandosi con una vicenda analoga a quella della quale si era interessata la Cassazione poco meno di due anni prima, il giudice territoriale ha dichiarato espressamente di dover disattendere quanto sancito dal giudice di legittimità nella predetta occasione.

Per il tribunale toscano, infatti, l'orientamento giurisprudenziale di cui alla sentenza n. 17999/2011 è da ritenersi isolato e contrario ad un altro orientamento, ritenuto "più radicato e meditato" e affermato nella sentenza n. 10548/2009 della Corte di Cassazione.

In quest'ultima pronuncia, in particolare, si era affermato che, nel caso in cui il correntista sia ammesso al concordato preventivo, la compensazione tra i suoi crediti e i suoi debiti postula che i crediti siano preesistenti rispetto all'apertura della procedura concorsuale.

Di conseguenza, per la Cassazione la compensazione non può mai operare nel caso in cui il debitore abbia conferito alla banca "un mandato all'incasso di un proprio credito, attribuendole la facoltà di compensare il relativo importo con lo scoperto di un conto corrente da lui intrattenuto con la medesima banca; a differenza della cessione di credito, infatti, il mandato all'incasso non determina il trasferimento del credito in favore del mandatario, ma l'obbligo di quest'ultimo di restituire al mandante la somma riscossa, e tale obbligo non sorge al momento del conferimento del mandato, ma soltanto all'atto della riscossione del credito, con la conseguenza che, qualora quest'ultima debba aver luogo dopo la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo, non sussistono i presupposti per la compensazione".

Il Tribunale di Lucca ha quindi sposato tale diversa interpretazione, condividendo il rispetto che essa conferisce alla ratio che è alla base della legge fallimentare, in particolare dell'articolo 56, intesa alla cristallizzazione del passivo per il massimo soddisfacimento dei creditori concorsuali.

Sulla materia, tuttavia, tra le corti di merito è ancor più recentemente intervenuto il Tribunale di Reggio Emilia che, con la sua sentenza del 18 dicembre 2014, ha riabbracciato quanto sancito dalla sentenza n. 17999/2011 della Corte di Cassazione.

Nel caso di specie, la questione che era stata sottoposta all'attenzione dei giudici riguardava la vicenda di una società che, stipulando un contratto di anticipazione bancaria, aveva ceduto alcuni suoi crediti ad una banca.

Dopo aver concluso l'accordo, tuttavia, era stata sottoposta a concordato preventivo, poi omologato.

Solo successivamente a tale vicenda l'istituto di credito aveva incassato parte dei crediti ricevuti dalla società per l'anticipazione.

Le pretese del correntista erano nel senso di veder versate sui conti della società le somme incassate con riferimento alle anticipazioni successivamente al deposito della domanda di concordato preventivo, in ragione del fatto che le cessioni di credito non erano state notificate, come invece richiesto dagli articoli 45169 della legge fallimentare, ai debitori ceduti con atto avente data certa anteriore alla domanda di concordato.

Ma il Tribunale ha deciso di non accogliere tali richieste alla luce del fatto che nel contratto di anticipazione bancaria era presente l'autorizzazione per la banca di annotare in conto e compensare le somme incassate in esecuzione delle operazioni di anticipazione a soddisfazione del proprio credito nei confronti del cliente.

Aderendo all'orientamento della giurisprudenza di legittimità emerso, da ultimo, nella sentenza n. 17999/2011 sovra analizzata, il giudice emiliano ha infatti stabilito che laddove le operazioni relative a un'anticipazione su ricevute bancarie regolata in conto corrente siano compiute prima che il correntista venga eventualmente ammesso alla procedura di amministrazione controllata, nel caso in cui quest'ultimo agisca per ottenere la restituzione dell'importo incassato dalla banca è necessario verificare se nella convenzione relativa all'anticipazione sia presente il cd. patto di compensazione.

Nel caso in cui l'accertamento sia positivo, infatti, la banca ha il pieno diritto di procedere alla compensazione del suo debito verso il cliente con il credito che ha nei confronti dello stesso in ragione delle operazioni regolate nel conto corrente, senza che a nulla possa rilevare la circostanza che il credito sia antecedente rispetto al momento in cui è avvenuta l'ammissione alla procedura concorsuale mentre il debito sia posteriore.

Di conseguenza, quindi, come già affermato nel 2011 dalla Cassazione, in tal caso né l'imprenditore sottoposto ad amministrazione controllata, né gli eventuali organi concorsuali possono pretendere dall'istituto di credito la restituzione delle somme riscosse.

4. NOTE FISCALI

Dalla ricognizione effettuata in tale sede del contratto di anticipazione bancaria risulta evidente che esso rappresenta, anche per unanime dottrina, una delle possibili operazioni di credito reali, ovverosia quelle strettamente e inscindibilmente connesse con la garanzia reale che le caratterizza.

Con la conseguenza che è ben possibile affermare che la sua natura interna riassuma e contemperi sia le caratteristiche del negozio di credito che quelle del negozio di garanzia, fondendole.

In tal senso, quindi, l'apertura di credito va tenuta ben distinta dalla categoria dei crediti personali.

In questi ultimi, infatti, la garanzia reale addirittura manca completamente e l'affidamento del creditore ricade esclusivamente sulla persona del debitore, la cui solvibilità va accertata con un'analisi stringente e condotta tenendo conto di una serie di elementi idonei a farla ragionevolmente presumere.

Ciò nonostante, l'anticipazione bancaria non si pone, come in parte accennato, in contrasto così netto rispetto ad altri contratti bancari e la sua corretta individuazione non può prescindere dal tenere bene in mente quali siano i caratteri veramente idonei a conferirle un'autonoma natura.

Oltretutto, la composizione delle discordanze in merito alla configurazione e alla qualificazione di tale tipologia contrattuale non è di certo aiutata dal fatto che gli schemi contrattuali predisposti dalla banche fanno spesso riferimento a varie declinazioni dell'anticipazione, confondendoli talvolta con altri contratti di concessione di credito per i quali è anche prevista la concessione di una garanzia.

A conclusione dell'analisi è opportuno rendere nota del fatto che il ricorso al contratto di anticipazione bancaria nel senso classicamente inteso è sempre meno diffuso nella prassi.

Molto più spesso, invece, con riferimento alle operazioni bancarie stanno prendendo piede operazioni diverse di anticipazione come, ad esempio, lo sconto o gli anticipi salvo buon fine.

Valeria Zeppilli - Diritto e Contenzioso Bancario