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Il fido di fatto

1. LA NATURA GIURIDICA

L'apertura di credito bancario, meglio nota come "fido", secondo l'art. 1842 c.c. è il contratto, consensuale ad effetti obbligatori e a forma libera, con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte (cliente, correntista) una somma di denaro per un certo periodo di tempo o a tempo indeterminato.

Nella concessione degli affidamenti, ovvero dell'importo massimo di credito che la banca concede al cliente, l'intermediario effettua una serie di valutazioni (oggettive e soggettive) al fine di accertare la solvibilità del richiedente e la validità delle eventuali garanzie offerte (capacità reddituali, consistenza patrimoniale, ecc.), ossia gli elementi sui quali fondare la sicurezza di poter rientrare in possesso dei capitali prestati alla scadenza prestabilita.

Fatta questa doverosa promessa, si può entrare nel merito del cd. "fido di fatto", ovvero la circostanza in base alla quale la banca consente ai propri clienti una certa "passività" stabile di conto, concedendo una determinata disponibilità di provvista, anche al di fuori del limite di fido precedentemente concesso o in assenza di un contratto di apertura di credito, semplicemente sulla base del rapporto di conto corrente.

La problematica inerente il fido di fatto si manifesta, in pratica, ogni qualvolta un cliente che abbia già utilizzato tutto il credito a sua disposizione (e cioè sia le somme creditorie esistenti sul conto sia, nell'ipotesi di apposito contratto di apertura di credito, il limite dell'importo di fido concesso) emette a debito del proprio conto corrente un ordine di pagamento o un titolo (in genere un assegno) che la banca onora senza che sul conto esista la provvista necessaria per la sua effettuazione.

Da un lato, quindi, il cliente utilizza una somma superiore a quella convenuta "approfittando" del consenso o della tolleranza della banca; dall'altro, la condotta tollerante o di tacito consenso dell'istituto bancario trova giustificazione nell'esistenza di alcune situazioni particolari, tali da garantire il rientro della temporanea anticipazione di liquidità monetaria (come, ad esempio, le disponibilità finanziarie presenti sul conto ma ancora non liquide; la certezza dei crediti futuri, come l'accredito dello stipendio, della retribuzione mensile, ecc.).

Quanto alla natura giuridica del cd. fido di fatto, da tempo la questione impegna gli interpreti che si sono interrogati sull'idoneità o meno del comportamento del cliente e della linea di condotta della banca ad esprimere la conclusione, in forma tacita, di un contratto di apertura di credito o dell'innalzamento dell'affidamento precedentemente concesso.

Secondo una tesi dottrinale, la fattispecie integrerebbe una sorta di "facilitazione" accordata dalla banca, nell'espletamento del servizio di cassa, strumentale al rapporto di conto corrente, e non già un'apertura di credito, posto che tale facilitazione si realizza attraverso una condotta discrezionale della banca alla quale la stessa non è affatto vincolata, potendo legittimamente cambiare condotta e rifiutare appunto, a sua discrezione, il pagamento richiesto dal correntista (cfr. G. Molle, "I contratti bancari" in Trattato di diritto civ. e comm., Milano, 1981, 488 ss.).

Per l'orientamento maggioritario della giurisprudenza, analogamente non si è in presenza di un contratto di fatto di apertura di credito, giacché il pagamento da parte della banca integra una mera manifestazione di tolleranza nei confronti del cliente, senza che ciò possa costituire un innalzamento del credito accordato né tanto meno la conclusione tacita di un contratto di apertura di credito.

Il fatto che una banca, talvolta, consenta "il superamento del limite del fido, in relazione ad importi accreditati ma non ancora effettivamente incassati ed acquisiti, di per sé - ha affermato la giurisprudenza di legittimità - non integra una manifestazione di volontà idonea a sostituire le clausole pattuite fra le parti, con difformi 'clausole d'uso', ben potendo costituire espressione di tolleranza ed esplicazione di una facoltà discrezionale di volta in volta esercitata dalla banca secondo le circostanze del caso concreto"(così n. Cass. civ. 3487/1998; conformi Cass. civ. n. 2477/2004Cass. civ. n. 4022/1985Cass. civ. n. 4563/1977).

Si è altresì affermato che, anche se la banca con la sua condotta di tolleranza può ingenerare un'aspettativa nei confronti del cliente, "l'aspettativa originata dal fatto che l'istituto di credito paghi assegni anche quando l'esposizione creditoria superi il limite del fido concesso non è di diritto, ma di fatto, priva di giuridica rilevanza. Pertanto il mancato pagamento di assegni emessi da un correntista su un conto che presenta uno scoperto superiore a quello consentito ed il conseguente protesto di tali titoli non costituisce lesione di un interesse riconosciuto e garantito dall'ordinamento giuridico" (così, Cass. civ. n. 2477/2004).

Tuttavia sono diverse le pronunce che affermano, invece, la possibilità che un contratto di apertura di credito possa essere concluso per facta concludentia, per cui l'indagine per accertarne l'esistenza dovrà avere ad oggetto l'insieme delle circostanze concrete in cui si è svolto il rapporto (come la durata e la regolarità della prassi, l'entità delle somme pagate extra copertura, ecc.) (cfr. Cass. civ. n. 5166/2005Trib. Catanzaro 7.4.1995). Da ciò si dovrebbe desumere, dunque, che se in linea di principio singoli episodi di tolleranza non comportano né l'innalzamento del fido concesso né la conclusione di un contratto di apertura di credito, l'insieme delle circostanze concrete in cui le condotte di tolleranza della banca si manifestano, laddove univoche e indicative, possono condurre a concludere in favore del riconoscimento da parte della banca dell'avvenuta concessione o innalzamento.

La questione, lungi dall'avere importanza soltanto dal punto di vista teorico, rileva con riflessi concreti sotto diversi profili: dalla natura delle rimesse sul conto corrente bancario - in tema di procedura fallimentare e di decorrenza del termine di prescrizione per avviare le azioni tese alla ripetizione di indebito in materia di anatocismo bancario - all'applicazione, nei confronti del cliente/correntista (in conseguenza della negazione dell'esistenza di un affidamento e dunque dell'uso "in rosso" del conto corrente) di lauti interessi e commissioni c.d. di sconfinamento.

Su tutti i profili indicati si è registrato, nel tempo, l'intervento sia della giurisprudenza (di legittimità e di merito) che dell'Arbitro Bancario Finanziario.

2. LA CASISTICA IN ESAME E LE DECISIONI DELL'ARBITRO

Con riferimento alla problematica della sussistenza del fido di fatto e delle condotte dell'istituto di credito, le decisioni dell'Arbitro Bancario Finanziario si pongono nel solco di quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità.

In una fattispecie relativa al ricorso di un'azienda agricola avverso il proprio istituto di credito - il quale, a seguito dell'assenza parziale di fondi dal conto corrente, lamentava l'avvio della procedura di protesto per un assegno e la revoca degli affidamenti a suo tempo costituiti, oltre al mancato rilascio del carnet di assegni -, il Collegio di Milano, pur rinvenendo un comportamento "poco lineare" da parte della banca, ha dato ragione alla stessa eccependo, con riguardo al protesto, il tempestivo assolvimento degli obblighi informativi previsti dalla legge in materia che hanno consentito al cliente di assolvere alle incombenze previste e, in ordine alla revoca degli affidamenti, che la stessa, "pur connotata da elementi di abusività per l'assenza di qualsiasi pur generica motivazione e, soprattutto, per l'incongruità del termine di preavviso, non ha causato danni al ricorrente, sia perché egli ne ha accettato gli effetti, sia perché a diverse condizioni l'intermediario ha continuato a concedergli l'affidamento, come risulta dagli estratti conto prodotti".

Inoltre, riportandosi all'orientamento della giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. civ. n. 3487/1998), l'Arbitro ha colto l'occasione per precisare che "la circostanza che la banca in precedenza abbia consentito il superamento del limite di fido costituisce mera tolleranza ed esplicitazione di una facoltà discrezionale di volta in volta esercitata dalla banca in relazione a specifiche valutazioni, ma non integra una manifestazione di volontà idonea a sostituire le clausole contrattuali pattuite tra le parti". Da ciò discende, ha concluso il collegio rigettando il ricorso, che "il mancato pagamento di un assegno oggettivamente privo di integrale copertura non può costituire fatto illecito e quindi idoneo a fondare una domanda risarcitoria" (Abf, Collegio di Milano, decisione n. 1312 del 24 aprile 2012).

Nella più articolata decisione Abf n. 3170 del 16 maggio 2014 il Collegio di Roma si è invece pronunciato sulla c.d. "commissione di istruttoria veloce" (CIV), introdotta nell'ambito del rapporto di conto corrente, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 117-bis TUB (nonché della disciplina secondaria di cui al D.M. n. 644/2012), sanzionando la banca per l'uso distorto della stessa.

Al secondo comma tale disposizione, ha premesso l'Abf ripercorrendo la normativa, prevede che "a fronte di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, i contratti di conto corrente e di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione di istruttoria veloce determinata in misura fissa, espressa in valore assoluto, commisurata ai costi, e un tasso di interesse debitore sull'ammontare dello sconfinamento". A ciò si aggiungono, ha spiegato ancora l'Abf nella decisione, le disposizioni applicative di cui al menzionato decreto, che prevedono che la CIV sia determinata, per ciascun contratto, in misura fissa ed espressa in valore assoluto; non ecceda i costi mediamente sostenuti dall'intermediario per svolgere l'istruttoria veloce e a questa direttamente connessi; sia applicata solo a fronte di addebiti che determinano uno sconfinamento o accrescano l'ammontare di uno sconfinamento esistente (o quando vi è sconfinamento avendo riguardo al saldo disponibile di fine giornata); sia resa nota alla clientela, ai fini di trasparenza.

Punto di partenza per ogni ragionamento, ha sentenziato l'Arbitro, è l'indagine sulla funzione assegnata alla CIV, la quale, dal chiaro dettato normativo, va applicata "all'espletamento di un'attività (l'istruttoria veloce) da parte della banca finalizzata a consentire l'utilizzo di disponibilità oltre i limiti del fido accordato, ovvero in assenza di fido"Per cui, la sua funzione non può che essere di "natura remuneratoria", in ordine ad una specifica attività della banca, e non certo "risarcitoria".

Lo stretto collegamento tra tale attività e la legittima applicazione della commissione è confermato peraltro, secondo l'Abf, "dalla relativa parametrazione ai costi, che la banca deve di volta in volta sostenere, ai fini di assumere la determinazione di consentire, o meno, l'utilizzo ultra o extra fido", per cui grava sulla banca "l'onere di dimostrare, anzitutto, di avere compiuto l'istruttoria veloce, per ogni singola applicazione della relativa commissione".

Dimostrazione che secondo il Collegio, nel caso di specie, non è stata in alcun modo fornita, ingenerando anzi il sospetto che "contro lo spirito e la lettera della legge, la banca resistente non abbia mai effettuato l'istruttoria veloce, ed abbia invece nei fatti considerato la CIV una sorta di equipollente della precedentemente applicata indennità di sconfinamento", circostanza sulla quale, peraltro, l'Arbitro ha avuto modo di pronunciarsi molte volte in senso negativo (cfr. tra le molte, Abf, Collegio di Roma, decisione n. 108/2011Abf, Collegio di Milano, decisione n. 1012/2010).

Partendo, quindi, dall'ingiustificato e inverosimile utilizzo "così intensivo" della CIV, nel caso di specie, l'Abf ha colto l'occasione per bacchettare in generale le condotte perpetrate in materia dagli intermediari bancari.

Invero, ha affermato il Collegio: "la lettura complessiva dell'art. 117 bis (e della disciplina regolamentare applicativa) dovrebbe indurre a ritenere che le fattispecie dell'extra fido e dell'ultra fido vadano ormai considerate come complessivamente eccezionali; detto altrimenti, la nuova disciplina sembra marcatamente indirizzata (anche a fini di trasparenza) ad indurre le banche (beninteso, in alternativa alla richiesta di immediato rientro) a concedere nuovi affidamenti, ovvero ad aumentare quelli eventualmente esistenti, e non invece a mantenere in essere perduranti e sistematiche situazioni di scoperto, poi avvalendosi surrettiziamente di strumenti (quali la CIV), per incrementare il costo effettivo del credito, in un contesto di complessiva opacità, che peraltro non appare compatibile con un assetto di mercato realmente e lealmente concorrenziale tra intermediari creditizi.".

Ritenendo quindi il caso di specie complessivamente emblematico dell'uso distorto del nuovo regime commissionale, posto che a fronte della richiesta di un nuovo affidamento, da parte della correntista, anziché rispondere affermativamente o negativamente la banca ha preferito "mantenere in vita il rapporto in condizioni di 'scoperto', così andando, nei fatti, ad incrementare il costo del credito, in un contesto del tutto opaco, e di cui peraltro la cliente poteva avere evidenza solo in occasione della chiusura trimestrale", l'Arbitro ha accolto il ricorso condannando la banca a rimborsare alla correntista/ricorrente le somme richieste (Abf, Collegio di Roma, decisione n. 3170 del 16 maggio 2014).

3. LA GIURISPRUDENZA

Come anticipato la giurisprudenza, sia di legittimità che di merito, ha avuto modo di intervenire più volte sulla questione del fido di fatto.

Con riguardo alle rimesse sul conto corrente bancario (in conseguenza di un "fido di fatto" e di un uso in rosso del conto da parte del cliente), in materia di procedura fallimentare, al fine di stabilire se, a seguito del fallimento del cliente, gli importi siano assoggettabili o meno a revocatoria, la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione ha affermato che "occorre distinguere l'ipotesi in cui esse affluiscano su un conto passivo, durante l'ordinario svolgimento del rapporto, cioè, su un conto assistito da uno specifico contratto di concessione di credito, in forza del quale la banca sia tenuta a mantenere a disposizione del cliente una determinata somma, dall'ipotesi in cui intervengano in una situazione di conto scoperto, per la mancanza od il superamento di detta concessione di credito" (Cass. civ. n. 5819/1987).

Nel primo caso, ha statuito la Corte, "le rimesse non hanno natura solutoria, e non sono quindi qualificabili come pagamenti revocabili, in quanto non soddisfano un credito esigibile, ma svolgono una funzione di ripristino della provvista; nella seconda ipotesi, invece, ricorrente indipendentemente dal fatto che la banca tolleri lo scoperto del conto, le rimesse medesime vanno ad estinguere o ridurre un credito esigibile della banca, e, quindi, assumono detto carattere solutorio, agli effetti dell'art. 67 della legge fallimentare" (Cass. civ. n. 5819/1987).

Il tema della natura delle rimesse è stato portato di nuovo al centro dell'attenzione dall'intervento delle Sezioni Unite in materia di anatocismo bancario.

Con la nota sentenza n. 24418/2010, la Corte di Cassazione civile a Sezioni Unite ha sancito che, con riguardo alla decorrenza del termine di prescrizione per l'avvio delle azioni tese alla ripetizione di indebito, il dies a quo va individuato nella data di estinzione (o di chiusura) del conto corrente, operando una netta distinzione tra versamenti in conto dotati di natura ripristinatoria della provvista e versamenti aventi natura solutoria.

Per la Corte di Cassazione, i versamenti eseguiti in mancanza di fido hanno natura solutoria e dunque il termine decennale di prescrizione, relativamente alla quota di indebito, decorre dal momento della loro esecuzione mentre, invece, i versamenti eseguiti all'interno del fido concesso al cliente valgono quale ripristino della provvista e non come veri e propri pagamenti, per cui il termine prescrizionale per la ripetizione dell'indebito decorre dall'estinzione del rapporto di conto.

La distinzione tra rimesse ripristinatorie e solutorie e, conseguentemente, lo stabilire quando e in quali occasioni un conto corrente bancario possa ritenersi o meno affidato, è tornata prepotentemente alla ribalta anche grazie alla giurisprudenza di merito.

Intervenuto sulla vicenda relativa a una richiesta di ripetizione degli importi addebitati sul conto corrente a titolo di interessi anatocistici, avanzata da un correntista nei confronti della propria banca, il Tribunale di Napoli, con la recente sentenza n. 17 del 2 gennaio 2014, ha sostenuto che anche in assenza del dato "formale", attestante la sottoscrizione di un contratto di apertura di credito, l'esistenza dello stesso può essere desunta dall'esame complessivo delle dinamiche e della "storia" del rapporto di conto e, dunque, anche per facta concludentia, dalla concreta circostanza della dazione di credito, ossia dal fido di fatto.

Allorquando si rilevi, in sostanza, una continua messa a disposizione di credito da parte della banca e operazioni costantemente con saldo passivo da parte del cliente, senza che vengano poste in essere iniziative di revoca, recesso, segnalazione o diffida, ciò vale come "implicito e univoco presupposto del riconoscimento di un affidamento in linea di puro fatto" (cfr. Trib. Napoli, n. 17/2014).

La conseguenza di ciò per il tribunale partenopeo è che, in presenza di un fido di fatto, il limite dell'affidamento è da individuarsi nello stesso massimo scoperto consentito e di fatto, appunto, permesso dalla banca, con la conseguenza ulteriore che qualsiasi rimessa intervenuta "nel corso di un siffatto rapporto non potrebbe che avere funzione meramente ripristinatoria della provvista", in quanto avvenuta in costanza di affidamento e nei limiti dello stesso.

Sul tema del fido di fatto non può non segnalarsi, infine, la recente sentenza della sesta sezione del Tribunale di Torino dell'11 marzo 2015, che ha provveduto a fissare alcuni principi di diritto in materia.

Richiamando l'orientamento della giurisprudenza di legittimità e di merito (cfr. Cass. civ. n. 3842/1996Cass. civ. n. 2915/1992App. Torino n. 902/2013), il giudice torinese ha ribadito che "se è vero che non si dà apertura di credito se non sussiste un obbligo della banca di mantenere una disponibilità di cassa a favore del cliente, ossia di eseguire operazioni (pagamento assegni, bonifici, ecc.) su conto a debito, nondimeno tale obbligo può essere dimostrato non soltanto tramite il documento costitutivo, ma anche per il tramite di prove indirette (quali e/c, riassunti scalari, report di Centrale Rischi, ecc.) che implicano, in modo univoco, riconoscimento da parte della banca dell'avvenuta concessione del fido".

Per il giudice piemontese sono circostanze idonee a provare l'esistenza di un fido di fatto: la stabilità, durata e non occasionalità dell'esposizione al debito pluriennale; l'entità dello stesso debito; l'assenza di elementi idonei a provare un rientro da parte del cliente e l'espresso riconoscimento di un'Apc fiduciaria e di tassi sullo scoperto nei limiti del fido.

4. NOTE

È opportuno accennare, infine, con riguardo alla prova dell'esistenza e dell'entità del fido di fatto, al limite massimo dell'affidamento.

Fermo restando che, secondo gli interpreti, possono esistere aperture di credito "senza un predeterminato limite di importo" (cfr. Cass. civ. n. 26133/2013Cass. civ. n. 3842/1996), e che spetta alla banca l'onere di provare l'ammontare (l'entità o limite) del fido (Trib. Torino 11.3.2015Cass. civ. n. 4518/2014), una volta provata l'esistenza del fido stesso si può assumere, quale importo, quello massimo concesso dalla banca.

Per cui, in conformità con quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità e di merito (Cass. civ. n. 4518/2014App. Torino n. 902/2013), il limite massimo dell'affidamento ben può essere individuato "nello stesso massimo scoperto di fatto" consentito dalla banca prima che la stessa adotti qualsiasi iniziativa di rientro (Trib. Torino 11.3.2015).

Marina Crisafi - Diritto e Contenzioso bancario