Il mutuo

1. LA NATURA GIURIDICA

Il mutuo è un contratto a prestazioni corrispettive in base al quale una parte, detta mutuante, consegna una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili ad un'altra parte, detta mutuatario, la quale si obbliga a restituire altrettante cose della medesima specie e qualità.

Esso generalmente è stipulato con una banca, ma nulla vieta che si abbia un contratto di mutuo anche tra privati.

In sostanza tale negozio, regolamentato dagli articoli 1813 e seguenti del codice civile, si caratterizza per essere traslativo di proprietà, in quanto il mutuatario diviene proprietario delle cose oggetto del mutuo, e restitutorio, in quanto egli è comunque tenuto a restituire altrettante cose che per specie e qualità siano analoghe a quelle ricevute.

Se la restituzione delle cose mutuate diverse dal denaro sia divenuta impossibile o eccessivamente difficile per il mutuatario, egli è tenuto a pagarne il valore. In ogni caso il mutuo di cose diverse dal denaro è rarissimo.

Si tratta, poi, di un contratto di natura reale in quanto la consegna della cosa oggetto del mutuo ne rappresenta un elemento costitutivo, pur non soggiacendo a una determinata forma.

Nessuna forma è inoltre prevista neanche per il consenso, altro elemento costitutivo del contratto, fatte salve le disposizioni contenute nel testo unico in materia bancaria e creditizia (D.Lgs. n. 385/1993), il cui art. 117 (modificato dal D.Lgs. n. 141/2010, a sua volta ulteriormente modificato dal D.Lgs. n. 169/2012) prescrive che, relativamente alle negoziazioni concluse dagli istituti di credito e da ogni altro soggetto che eserciti professionalmente attività di prestito e finanziamento, è indispensabilmente richiesta la forma scritta, seppur il 2° comma della norma prevede che il CICR (Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio) possa disporre che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma.

Nel caso di vizi delle cose date a prestito, il mutuante è responsabile del danno cagionato al mutuatario, salvo che non provi di averli incolpevolmente ignorati. In caso di mutuo gratuito, tuttavia, la responsabilità del mutuante si ha solo laddove egli non abbia avvertito il mutuatario dei vizi delle cose dei quali era a conoscenza.

1.1 L'onerosità del mutuo

Il mutuo, inoltre, si caratterizza per essere un contratto oneroso, in quanto l'articolo 1815 c.c. stabilisce espressamente che, salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario è tenuto a corrispondere al mutuante gli interessi, determinati secondo quanto previsto dall'art. 1284 c.c. in materia di saggio degli interessi.

In sostanza, gli interessi costituiscono una controprestazione rispetto al diritto reale acquistato in ragione del contratto.

Per principio ormai consolidato in dottrina e giurisprudenza il mutuatario, acquistando la proprietà della cosa mutuata, è tenuto a pagare gli interessi anche se non abbia in concreto potuto utilizzare quanto ricevuto in mutuo per cause di forza maggiore (Cass. civ., 1° febbraio 1962, n. 199).

In caso di mancato pagamento degli interessi, il mutuante può chiedere la risoluzione del contratto.

Occorre precisare che, nel caso in cui gli interessi convenzionalmente pattuiti siano usurari, la clausola che li prevede è nulla e niente risulterà dovuto a tale titolo.

1.2 Il mutuo di scopo

Una particolare ipotesi di mutuo è quella del cd. mutuo di scopo, ovverosia quel contratto con il quale il mutuante mette a disposizione del mutuatario una somma di denaro o di altre cose fungibili, sottoponendola ad un vincolo di destinazione o alla realizzazione di un determinato scopo.

Di norma lo scopo è legale, ovverosia determinato dalla legge, ma nulla vieta che esso possa anche essere stabilito in via convenzionale dalle parti. In caso di scopo legale, è nullo il contratto con il quale le parti tentino di dare alle cose mutuate una destinazione diversa rispetto a quella pattuita.

Le peculiarità del mutuo di scopo rispetto a quello ordinario risiedono nel fatto che la sua causa non è costituita solo dal finanziamento e nel fatto che esso è un contratto consensuale e non reale: ai fini del perfezionamento, infatti, non è necessaria la consegna materiale della cosa ma ne è sufficiente la mera disponibilità in capo al mutuatario.

1.3 La promessa di mutuo

Può ben accadere che, prima ancora della stipula del contratto vero e proprio, una parte prometta ad un'altra di dare a mutuo. In tal caso c'è un obbligo del promittente al quale ancora non corrisponde un contrapposto obbligo di restituzione, che non può che sorgere dopo l'effettiva consegna dei beni.

Per la promessa di mutuo, tuttavia, l'art. 1822 c.c. prevede che il promittente può rifiutarsi di adempiere alla propria obbligazione nel caso in cui la restituzione sia divenuta notevolmente difficile, a seguito delle mutate condizioni dell'altro contraente, e non gli vengano offerte idonee garanzie.

1.4 Le figure affini 

Il codice civile disciplina alcune figure contrattuali che, benché per certi versi affini al mutuo, sono in realtà autonome e devono esserne tenute ben distinte.

Ad esempio, l'art. 1782 c.c. disciplina il deposito irregolare: esso, come il mutuo, ha ad oggetto la corresponsione di una parte ad un'altra di una determinata quantità di cose fungibili. Tuttavia, in tal caso la funzione non è di credito ma quella specifica di custodia dei predetti beni.

Il codice civile, poi, disciplina l'apertura di credito bancario all'art. 1842 c.c.: in tal caso la funzione è la medesima del mutuo, ma si tratta di un contratto consensuale, che può avere ad oggetto esclusivamente somme di denaro e, soprattutto, non trasferisce l'immediata proprietà delle somme.

Infine, da tenere ben distinto dal mutuo è il comodato: esso infatti, pur avendo una funzione di prestito, è essenzialmente gratuito e non trasferisce al comodatario la proprietà delle cose concesse in comodato ma ne permette esclusivamente la detenzione.

2. LE TEMATICHE PIÙ DIFFUSE NELLE CONTROVERSIE SUI MUTUI

Molto spesso, e sempre più frequentemente negli ultimi anni, i contratti di mutuo sono oggetto di accese controversie, che ne interessano gli aspetti più disparati.

Oltre che adire le vie legali, per tutelare i diritti relativi all'esecuzione di tale tipologia negoziale conclusa con banche o intermediari finanziari è possibile rivolgersi all'Arbitro Bancario Finanziario. Anzi, il mutuo rientra tra le materie più frequentemente oggetto dei ricorsi dinanzi a tale organo.

Sin dalla sua istituzione, i casi con cui si è dovuto confrontare Abf hanno avuto tra i principali oggetti il contratto di mutuo, con riferimento ad ogni fase che lo contraddistingue: dalla richiesta di denaro, alle trattative, all'istruttoria, al pagamento delle rate.

Dinanzi all'Arbitro, peraltro, possono essere deferite anche le controversie inerenti le fasi antecedenti la stipula del contratto e anche se esse poi non abbiano avuto esito positivo (cfr. Abf, Collegio di Napoli, 16 marzo 2010, n. 130): ciò risulta confermato anche da alcune precisazioni a riguardo diffuse sul sito stesso dell'Arbitro Bancario Finanziario.

Più nello specifico, tra gli aspetti del mutuo con i quali l'Arbitro Bancario Finanziario si è confrontato rilevano in particolare quelli relativi all'estinzione anticipata, alla portabilità del finanziamento, al mutuo di sostituzione, alle modalità di redazione dei contratti, allo jus variandi circa le condizioni contrattuali, alle richieste di rinegoziazione, etc.

Nell'ultima relazione sull'attività dell'Arbitro Bancario Finanziario, pubblicata nel giugno 2015 e relativa all'annualità 2014, sono state in particolare segnalate le decisioni con le quali, con riferimento al contratto di mutuo, il suddetto organo ha stabilito che la valutazione del merito creditizio è una prerogativa dell'intermediario che eroga il finanziamento (decisione Abf n. 661/2014), che gli intermediari sono tenuti ad una scrupolosa verifica dell'identità dei clienti (Abf n. 7699/2014), che la clausola che prevede il tasso extrafido è nulla se non ne prevede l'applicabilità a tutta la somma utilizzata dal cliente (Abf n. 7709/2014), che nella valutazione del rapporto tra il capitale erogato e le garanzie offerte non può tenersi conto della fideiussione omnibus (Abf n. 6117/2014), che i costi della perizia per valutare gli immobili sui quali residua ipoteca non possono essere addebitati al cliente che chieda la riduzione dell'ipoteca (Abf n. 8517/2014), che l'intermediario deve illustrare gli effetti che derivano dall'eventuale modifica del TAN (Abf n. 2580/2014).

Recentemente, poi, l'Abf è stato molto di frequente interessato delle controversie relative ai costi richiesti dalle banche per l'applicazione del Fondo di solidarietà istituito dal Ministero dell'Economia e delle Finanze e del Piano famiglia, ovverosia di quegli strumenti attraverso i quali i consumatori in situazione di difficoltà possono ottenere la sospensione del pagamento delle rate dei mutui contratti per l'acquisto della casa principale (cfr. decisioni Abf n. 4136/2015n. 4137/2015n. 4138/2015n. 4152/2015, etc.).

Tra le tematiche inerenti il mutuo con le quali l'Arbitro Bancario Finanziario è stato chiamato a confrontarsi, di particolare interesse sono quella relativa alla valutazione, ai presupposti e alle conseguenze dei tassi usurari e quella relativa alla responsabilità precontrattuale della banca per diniego del credito.

In tali materie infatti emerge in maniera evidente, in un caso, l'autonomia di giudizio di tale organismo rispetto alla giurisprudenza della Corte di cassazione, giustificata dalla diversità del ruolo dallo stesso esercitato, e, nell'altro, la sua tendenza in taluni ambiti ad affermarsi come organo quasi esclusivo di composizione delle controversie.

Con riferimento alla valutazione di usurarietà di un mutuo, la tendenza dell'Arbitro Bancario Finanziario è nel senso di negare la rilevanza a tal fine degli interessi moratori.

In tal senso si pensi, ad esempio, alle decisioni Abf, Collegio di Napoli, n. 125/2014 e Collegio di coordinamento n. 2666/2014.

In sostanza, a tale conclusione si perviene considerando che il carattere risarcitorio degli interessi moratori li pone su un piano diverso rispetto a quello degli interessi corrispettivi, che essi non hanno nessun ruolo nella concessione del credito e che in situazioni patologiche essi possono essere riequilibrati sulla base del principio di salvaguardia di cui all'articolo 1384 del codice civile.

La posizione dell'Abf in materia di usura, inoltre, rileva per il suo approccio rispetto alla rilevanza della cd. usurarietà sopravvenuta, ovverosia di quella relativa agli interessi che, anche se in origine pattuiti lecitamente, al momento della corresponsione delle somme da parte del mutuatario risultino superiori al tasso soglia. Ciò con tutte le conseguenze che possono derivarne sul sistema bancario, connesse alla trasformazione dei mutui a tasso fisso in finanziamenti a tasso variabile.

Emblematica in tal senso è stata la decisione Abf, Collegio di Roma, n. 620 del 29 febbraio 2012, con la quale si è affermato che l'applicazione di tassi di usura superiori alla soglia non è di certo sanzionabile ma è comunque in contrasto con la legge n. 108/1996, così da rendere necessaria una loro rideterminazione.

Più recentemente, rileva la decisione Abf n. 77 del 10 gennaio 2014, assunta dal Collegio di coordinamento dell'Abf: in essa si è in un certo senso confermata l'illegittimità dell'usura sopravvenuta, con la conseguenza che gli interessi eventualmente pagati in eccesso dai consumatori devono essere rimborsati (senza che possano essere applicate le sanzioni penali o civili), ma lo si è fatto non riferendosi strettamente alla normativa sull'usura, quanto piuttosto appigliandosi ai principi di correttezza e buona fede.

In sostanza, secondo questa decisione, l'usura sopravvenuta non è ammissibile di per sé: solo sulla base del principio di buona fede e tenendo conto delle circostanze specifiche del caso concreto il credito per interessi che superino la soglia dell'usura può risultare inesigibile.

La pronuncia del 2014 rileva anche per aver effettuato un collegamento tra tale squilibrio economico e il principio di solidarietà di cui all'articolo 2 della Costituzione.

In ogni caso, per completezza è opportuno dar conto del fatto che in passato non sono di certo mancate anche all'interno dell'Abf posizioni di segno contrario rispetto a quelle sopra evidenziate. Si pensi, ad esempio, alla decisione Abf, Collegio di Milano, n. 2183/2011, con la quale si è affermato che gli interessi che non sono usurari al momento in cui è stato stipulato il contratto, non possono in nessun caso divenirlo in un momento successivo.

In caso di mancata concessione del credito da parte della banca, l'Arbitro Bancario Finanziario, nelle sue decisioni, si è spesso pronunciato decretando la responsabilità precontrattuale dell'intermediario.

Più correttamente, pur riconoscendo che non esiste in capo agli istituti bancari un obbligo a contrarre, l'Abf ha spesso effettuato un sindacato sulle modalità con cui la banca svolge le trattative e sulla condotta che tiene durante l'istruttoria.

In particolare, esso ha ritenuto che la discrezionalità tecnica degli intermediari deve ispirarsi a correttezza, buona fede e professionalità, anche nella fase precontrattuale delle trattative, tanto che non il diniego del credito ma le modalità con cui esso è espresso possono essere fonte di responsabilità per la banca (cfr. a tal proposito, ad esempio, decisione Abf, Collegio di Roma, 19 maggio 2011, n. 1056).

Ad esempio, si è ritenuta sussistente responsabilità precontrattuale nel caso in cui una richiesta di concessione di mutuo sia stata negata dall'intermediario dopo tanto tempo rispetto alla sua presentazione e dopo che la banca aveva peraltro richiesto al cliente una serie di adempimenti che sembravano far presagire la concessione (cfr. decisione Abf, Collegio di Napoli, 20 marzo 2013, n. 1529).

3. LA GIURISPRUDENZA

La posizione della Corte di Cassazione rispetto alla rilevanza degli interessi moratori al fine di poter considerare usurario un mutuo è nettamente divergente rispetto a quella dell'Arbitro Bancario Finanziario.

Mentre infatti, come visto, quest'ultimo esclude detta rilevanza, la Cassazione ritiene che, anche, gli interessi moratori incidano sul superamento del tasso soglia oltre il quale un mutuo va considerato usurario. Emblematica, in tal senso, è la sentenza Cass. civ. 9 gennaio 2013, n. 350.

Anche con riferimento alla rilevanza dell'usurarietà sopravvenuta, la Corte di cassazione e l'Abf non si sono sempre attestati su posizioni univoche.

In particolare, in materia sono molto interessanti le sentenze gemelle Cass. civ. n. 602 e n. 603, pubblicate l'11 gennaio 2013 dai giudici di legittimità, con le quali essi hanno sottolineato che l'usurarietà dei tassi non solo può essere valutata in relazione al momento in cui gli stessi sono pattuiti, ma può anche manifestarsi nel corso del rapporto di finanziamento.

In particolare, il riferimento è all'applicabilità dei tassi soglia anche ai contratti stipulati prima dell'entrata in vigore della legge sull'usura del 1996.

Con tali pronunce, la Cassazione è intervenuta pesantemente in materia, contraddicendo il proprio orientamento consolidatosi negli anni.

Fino al momento in cui ha pronunciato le sentenze in esame, infatti, la Corte era decisa nel sancire che il momento di verificazione dell'usura dovesse essere solo quello della firma del contratto e che non interessava le pattuizioni antecedenti l'entrata in vigore della legge n. 108/1996, riferendosi all'interpretazione autentica fornita dal legislatore con la legge n. 24/2001 (di conversione del decreto legge n. 394/2000), attraverso la quale si era precisato che il reato di usura e la nullità della clausola che prevede interessi usurari interesserebbero gli interessi che superino la soglia limite esclusivamente nel momento in cui vengono concordati e non quando vengono pagati.

In ogni caso già pochissimo tempo dopo, con la sentenza Cass. civ. n. 21885 del 25 settembre 2013, la Cassazione è ancora una volta tornata sui suoi passi affermando che: "i criteri fissati dalla legge 7 marzo 1996, n. 108 per la determinazione del carattere usurario degli interessi non trovano applicazione con riguardo alle pattuizioni anteriori all'entrata in vigore della stessa legge, come emerge dalla norma di interpretazione autentica contenuta nell'art. 1, primo comma, D.L. 29 dicembre 2000, n. 394 (conv., con modificazioni, nella legge 28 febbraio 2001, n. 24), norma riconosciuta non in contrasto con la Costituzione con sentenza n. 29 del 2002 della Corte Costituzionale.".

Da tutto quanto visto circa l'usura sopravvenuta, sia in questo capitolo che nel precedente, è evidente che in materia non vi è affatto chiarezza e che tale carenza incide negativamente sulla possibilità che Abf e Cassazione si allineino su posizioni unanimi. Essi, infatti, se in un primo momento viaggiavano su binari tendenzialmente distaccati, in un secondo momento si sono apparentemente riavvicinati per poi distaccarsi nuovamente, in un altalena non ancora arrestatasi.

Nelle loro pronunce in materia di mutuo, i giudici di legittimità ignorano quasi del tutto l'aspetto dellaresponsabilità precontrattuale della banca per diniego del credito, conferendo alle decisioni dell'Arbitro Bancario Finanziario un vero e proprio ruolo di giurisprudenza precognitrice.

In ogni caso, la configurazione della responsabilità precontrattuale da parte dell'Abf trova spesso il proprio sostegno nella giurisprudenza di legittimità sviluppatasi in materia in relazione ad ipotesi diverse da quella in oggetto. Come, ad esempio, quella in base alla quale la buona fede precontrattuale ha la medesima consistenza della buona fede contrattuale, atteggiandosi come un impegno od obbligo di solidarietà (cfr. ad esempio, Cass. civ. n. 264/2006 e Cass. civ. n. 13345/2006) e quella che denota le circostanze in presenza delle quali è possibile considerare sussistente tale forma di responsabilità (cfr. ad esempio Cass. civ., n. 4802/2013).

4. NOTE

Negli ultimi anni si sono avvicendate corpose disposizioni legislative sui "mutui" e ne ricordiamo le più salienti:

- l'estinzione anticipata del mutuo è contemplata dall'articolo 40 del Decreto Legislativo n. 385/1993 - Testo Unico Bancario;

- il divieto di applicazione di clausole penali nell'estinzione del mutuo, con l'art. 7, D.L. 31 gennaio 2007, n. 7, poi modificato con il D.Lgs. n. 141/2010 ( art. 120-ter del Decreto legislativo n. 385/93 - Testo Unico Bancario);

- con il Decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 : l'art. 27-ter sulle ipoteche che semplifica la procedura di estinzione delle ipoteche a garanzia dei mutui ( art. 40-bis del Decreto legislativo n. 385/93 - Testo Unico Bancario); l'art. 27-quinquies che riduce i termini utili per la surrogazione del mutuo e determina l'importo del danno che si può chiedere come risarcimento in caso di ritardi (art. 120-quater del Decreto legislativo n. 385/93 - Testo Unico Bancario); l'art. 28 sulle assicurazioni connesse all'erogazione di mutui immobiliari;

- la Direttiva 2014/17/UE del febbraio 2014, recepita dall'Italia con legge delega del 2 luglio 2015 con cui gli Stati membri dovrebbero garantire che i consumatori possano effettuare il rimborso anticipato del mutuo e che la banca od altro intermediario abilitato all'erogazione possa ricevere un indennizzo equo e giustificato per i costi potenziali connessi al rimborso anticipato del credito. Per quest'ultimo aspetto l'indennizzo non dovrebbe essere superiore alla perdita economica sofferta dalla banca stessa e la decisione sull'applicazione è rimessa agli Stati membri.

Valeria Zeppilli - Diritto e Contenzioso Bancario