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Il protesto. Casi di illegittimità e tutela legale

1. LA NATURA GIURIDICA

Il protesto è l'atto solenne mediante il quale il pubblico ufficiale autorizzato attesta la mancata accettazione o il mancato pagamento di un titolo di credito.

Nell'ambito di tale categoria (oltre alla cambiale tratta, al vaglia cambiario, ecc.) rientrano, per quel che in questa sede interessa, gli assegni bancari e postali, strumenti di pagamento per eccellenza, e titoli di credito con scadenza a vista contenenti l'ordine incondizionato, rivolto all'istituto di credito (trattario) da colui il quale (traente) ha presso lo stesso fondi disponibili, di pagare la somma in essi determinata.

Quanto alla natura giuridica dell'istituto del protesto, secondo il consolidato orientamento di dottrina e giurisprudenza si verte in tema di una constatazione formale e solenne facente fede fino a querela di falso, che l'art. 60 della legge sull'assegno (R.D. n. 1736/1933) prevede debba essere fatta con un solo atto, salvo che sia levato nei confronti di più debitori per il medesimo titolo di credito (cfr. in dottrina, Fiorucci; in giurisprudenza, Cass. civ. n. 189/1965).

Quanto alla funzione del protesto, essa è duplice: l'atto è volto sia ad impedire la decadenza delle azioni di regresso eventualmente esperibili, sia ad attestare, in forma pubblica e ad ogni effetto, il mancato pagamento da parte dell'obbligato, sfruttando in tal modo il regime di pubblicità tipico dell'atto e la potenzialità di indurre il soggetto insolvente a far fronte alle proprie obbligazioni al fine di evitare gli effetti socio-economici negativi che il protesto comporta (cfr. Cass. civ. n. 2742/2000).

Prima di entrare nel merito della disciplina del protesto degli assegni, giova ricordare che il D.P.R. n. 298 del 28.11.2002 ha esteso agli assegni postali l'applicazione delle previsioni contenute nel R.D. n. 1736/1933 relativamente agli assegni bancari, fugando così ogni dubbio in merito alla loro protestabilità e alla loro equiparazione.

Ai sensi dell'art. 60 della legge assegni, i soggetti legittimati a redigere il protesto (cd. levata di protesto) sono gli ufficiali giudiziari e i notai nonché, nell'ambito dei comuni in cui manchi o sia temporaneamente assente o impedito uno di costoro, il segretario comunale.

Il protesto va effettuato entro i precisi termini previsti dal legislatore, differenziati a seconda del titolo al quale il protesto si riferisce.

Nel caso degli assegni bancari e postali, dati i termini fissati per la tempestiva presentazione del titolo dall'art. 32 della legge sull'assegno, il protesto deve essere levato entro la scadenza utile dello stesso termine di presentazione ("otto giorni se è pagabile nello stesso comune in cui fu emesso; quindici giorni se pagabile in altro comune della Repubblica").

Come tutti gli atti solenni, anche l'atto di protesto deve rispettare precisi requisiti di forma, il cui contenuto è espressamente indicato dall'art. 63 della legge sull'assegno. La norma prevede, obbligatoriamente:

1) la data, ossia il giorno, il mese e l'anno in cui è effettuata la richiesta di pagamento (allo scopo di attestare la tempestività rispetto ai termini fissati);

2) il nome del richiedente (ossia del soggetto, persona fisica o giuridica, ad istanza del quale il protesto è levato);

3) l'indicazione del luogo in cui è fatto e la menzione delle ricerche eseguite;

4) l'oggetto delle richieste (di accettazione o pagamento del titolo);

5) l'identificazione delle persone richieste (ossia nome, domicilio, luogo e data di nascita per le persone fisiche, denominazione sociale e sede per le società);

6) le risposte avute o l'indicazione dei motivi per i quali non se ne è avuta alcuna (tenendo presente che la risposta dell'obbligato assume importanza rilevante nel verbale di protesto, potendo anche avere valore di promessa di pagamento o di riconoscimento di debito, cfr. Cass. civ. n. 2391/1990; Cass. civ. n. 1388/1965);

7) la sottoscrizione del pubblico ufficiale (notaio, ufficiale giudiziario o segretario comunale) che l'ha redatto.

La mancanza di ciascuno di questi elementi essenziali determina, di regola, la nullità dell'atto di protesto, allorquando risulti incertezza sul contenuto dello stesso non altrimenti integrabile (cfr. Cass. civ. n. 1717/1979; Trib. Napoli 12.7.1991; Trib. Roma 30.11.1961).

Ai sensi dell'art. 3 della L. n. 77/1955 (come successivamente modificata dalla L. n. 235/2000),mensilmente gli ufficiali levatori sono tenuti a trasmettere l'elenco dei protesti levati alla Camera di commercio competente per territorio, la quale provvederà, quindi, alla pubblicazione ufficiale nel Registro Informatico dei Protesti entro i dieci giorni successivi alla data di ricezione.

Istituito con D.M. n. 316/2000 in luogo del tradizionale bollettino cartaceo pubblicato dalla CCIAA, il Registro Informatico è la banca dati contenente tutte le informazioni concernenti i protesti per mancato pagamento di titoli di credito (assegni, cambiali, vaglia cambiari) e le dichiarazioni emesse dalle c.d. "stanze di compensazione".

La pubblicazione avviene per tutti i protesti di assegni legittimamente levati per qualsivoglia ragione, anche per cause non imputabili al debitore - le cui esigenze di tutela dell'onorabilità e del buon nome commerciale sono assicurate dalla contestuale pubblicazione dei motivi del rifiuto del pagamento e dalle successive rettifiche apposte (cfr. Corte Cost. nn. 112/1999 e 151/1994) - e contiene, oltre ai dati del protesto, i dati anagrafici completi del debitore (al fine dell'univoca identificazione del soggetto protestato), ma non quelli del creditore.

L'accesso al registro è consentito a chiunque ne abbia interesse, a livello nazionale, sia attraverso gli sportelli camerali che per via telematica.

Le notizie riguardanti i protesti di assegni cambiari e postali sono conservate per un tempo massimo di cinque anni dalla data di iscrizione (dopo di che decadono automaticamente) oppure possono essere cancellate, prima del trascorrere del predetto termine, a seguito dell'emissione del decreto di riabilitazione ovvero per illegittimità o erroneità della levata del protesto.

Nonostante le modifiche apportate dalla L. n. 235/2000, infatti, non è variata l'inapplicabilità agli assegni delle modalità di cancellazione previste per la cambiale, per cui il traente di un assegno bancario o postale protestato non potrà adire la Camera di commercio al fine di ottenere la cancellazione del proprio nome dal registro neanche a seguito di adempimento dell'obbligazione, potendo solo avvalersi dell'istituto della riabilitazione ex art. 17 della L. n. 108 del 7 marzo 1996 (c.d. legge antiusura).

Laddove non vi siano ulteriori protesti il debitore, una volta adempiuta infatti l'obbligazione per la quale il protesto è stato levato, trascorso un anno dallo stesso, ha diritto ad ottenere la riabilitazione presentando istanza al presidente del tribunale territorialmente competente, corredata dei documenti giustificativi.

Una volta ottenuta la riabilitazione, corre l'obbligo di cancellazione dal registro dei dati relativi al protesto e lo stesso si considera a tutti gli effetti come mai avvenuto (ex art. 17, comma 6).

Giova sottolineare che il debitore, anche laddove ottemperi alla propria obbligazione entro i 60 giorni dalla data di presentazione all'incasso dell'assegno, dovrà comunque attendere il decorso del termine di un anno previsto dalla legge per poter attivare la procedura di riabilitazione.

Il pagamento effettuato entro i 60 giorni, invece, esime il debitore dall'applicazione delle sanzioni amministrative accessorie previste dalla legge n. 386/1990 (rubricata Nuova disciplina sanzionatoria degli assegni bancari e successive modifiche) in caso di mancato pagamento dell'importo del titolo, comprensivo della penale, degli interessi e delle spese del protesto nei termini predetti e dall'iscrizione nella Centrale di Allarme Interbancaria (c.d. CAI).

Qualora, infatti, il debitore non provveda al saldo degli assegni emessi nei 60 giorni indicati, il pubblico ufficiale che ha levato il protesto invierà alla prefettura competente per territorio il nominativo del soggetto al fine dell'irrogazione della sanzione pecuniaria, oltre alla segnalazione del nominativo stesso dell'insolvente alla banca d'Italia per l'iscrizione nella CAI, l'archivio informatizzato istituito presso Bankitalia.

Quanto detto sopra vale, peraltro, solo per gli assegni emessi senza provvista, giacché per quelli senza autorizzazione l'iscrizione alla CAI scatta automaticamente a prescindere dall'effettuazione o meno del pagamento, con le conseguenti penalizzazioni: revoca delle autorizzazioni ad emettere assegni, divieto di stipulare convenzioni di assegno nuove e obbligo di restituire gli assegni in proprio possesso.

Oltre all'istituto della riabilitazione, l'altra via percorribile dal debitore per ottenere la cancellazione dal registro informatico è la dimostrazione (ex art. 4, comma 2, legge n. 77/1955) che il protesto degli assegni bancari e postali è stato levato illegittimamente o erroneamente.

Legittimati a presentare apposita istanza di cancellazione al presidente della Camera di Commercio competente, oltre al soggetto interessato sono anche i pubblici ufficiali levatori e l'istituto di credito.

Ricevuta l'istanza, la CCIAA dovrà provvedere, entro e non oltre il termine di 20 giorni dalla data di presentazione della stessa, potendo decidere per l'accoglimento e conseguentemente disporre la cancellazione richiesta, entro 5 giorni dalla pronuncia, ovvero decretarne la reiezione.

In entrambi i casi, deve essere data formale comunicazione all'interessato il quale, in caso di rigetto, potrà ricorrere all'autorità giudiziaria, con ricorso al giudice di pace competente per territorio.

La richiesta di cancellazione alla CCIAA è, tuttavia, possibile limitatamente alle sole ipotesi di erroneità o illegittimità formale della levata del protesto (vizi di forma), mentre per tutte le questioni relative al merito e ai rapporti sostanziali concernenti il titolo di credito l'interessato dovrà rivolgersi all'autorità giudiziaria ordinaria, ovvero attivare la procedura di risoluzione stragiudiziale della controversia presso l'Arbitro Bancario Finanziario affinché si proceda all'accertamento della concreta sussistenza dei motivi che hanno portato all'illegittima o erronea levata del protesto, nonché al risarcimento dei danni (sia patrimoniali che non patrimoniali) subiti.

2. IL CASO IN ESAME E LE DECISIONI DELL'ARBITRO
 
2.1 La responsabilità della banca per mancata elevazione del protesto
 
Con riferimento alla responsabilità della banca per la mancata elevazione del protesto è orientamento diffuso presso l'Arbitro Bancario Finanziario, in conformità peraltro alla giurisprudenza di legittimità (cfr. ex multis, Cass. n. 2742/2000), quello secondo il quale la levata di protesto in mancanza di giranti obbligati in via di regresso, sia da ritenersi non solo pienamente legittima, ma anche "doverosa" per la banca trattaria - alla stregua dei principi di correttezza e buona fede che gli intermediari sono tenuti ad osservare nelle loro relazioni d'affari - tutte le volte che le circostanze del caso concreto facciano ritenere opportuno il ricorso a tale formalità, al fine di indurre il debitore al pagamento di quanto dovuto evitando al portatore del titolo "il disagio e il costo" di doversi attivare per recuperare il suo credito" (nella specie il collegio di Roma, con decisione n. 3396 del 29 aprile 2015, ha accolto il ricorso di una donna che lamentava il mancato protesto di un assegno presentato all'incasso presso la banca negoziatrice e restituito dalla stessa in prima presentazione con la causale "manca valuta per l'incasso", quando invece il titolo recava sul retro la dicitura, del tutto equivalente alla prima, "girata per l'incasso". La ricorrente è stata quindi costretta a ripresentare il titolo all'incasso per vederlo nuovamente restituito, impagato e non protestato, con la causale "presentato fuori termine per il protesto"; cfr., anche nello stesso senso, Abf, decisione n. 2567 del 10 maggio 2013).

Che l'obbligo di levata del protesto sia doveroso da parte della banca in base ai principi di correttezza e buona fede è dunque principio pacifico, e la condotta contraria della stessa, che omette anche l'iscrizione in Cai, non è conforme alla normativa vigente e determina l'obbligo di risarcire il danno conseguente (Abf, decisioni nn. 1635/2011; 1548/2011 e 434/2011).

Tuttavia, il Collegio ha escluso che la mancata levata del protesto da parte dell'intermediario possa essere qualificata come illegittima nel caso in cui la banca non abbia provveduto in tal senso in una fattispecie relativa alla pregressa presenza di protesti a fronte di numerosi assegni emessi in assenza di convenzione; ciò perché tale situazione toglieva ogni possibilità ad un ulteriore protesto di rappresentare "una pressione psicologica sul debitore per indurlo all'adempimento, onde evitare il discredito derivante dalla pubblicità data al mancato pagamento del titolo" (cfr. Abf, decisione n. 533 del 26 gennaio 2015).

Innumerevoli sono, altresì, le pronunce dell'Arbitro relative alla questione della tipologia di danno risarcibile in conseguenza dell'illegittima elevazione del protesto e della sua cancellazione.

Il risarcimento rileva sotto il duplice profilo del danno patrimoniale e non patrimoniale; tuttavia, relativamente al primo, conformemente alla giurisprudenza unanime (cfr. Cass. civ. n. 23194/2013; Cass. civ. n. 10607/2010; Cass. civ. n. 7211/2009) e ferma restando la configurabilità, in astratto, di un danno di tipo patrimoniale, spetta al danneggiato "l'onere di fornire la prova di un concreto pregiudizio economico subito ai fini della determinazione quantitativa e della liquidazione del danno".

Ove il danneggiato non offra un supporto probatorio "tale da consentire il passaggio da una configurazione in astratto del danno alla sua quantificazione in concreto, neppure per via equitativa ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., [difettano quindi] gli elementi oggettivi e certi da cui desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità e non di mera potenzialità, l'esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile" (Cfr. Abf, collegio di Roma, decisioni nn. 2165 del 20 marzo 2015 e 3919 del 24 giugno 2014, entrambe relative a fattispecie di illegittima levata del protesto e di un lasso temporale eccessivo lasciato trascorrere dalla banca per provvedere alla cancellazione dello stesso; conformi: Abf, Collegio Milano, n. 6 del 4 gennaio 2012).

2.2 Il risarcimento danni per protesto illegittimo e onere della prova

In riferimento, invece, al risarcimento del danno non patrimoniale, è ragionevole supporre che l'illegittima iscrizione del protesto e l'eccessiva durata della sua pubblicazione prima della cancellazione possano generare discredito all'immagine e alla solvibilità pubblica del soggetto, determinando "una non trascurabile lesione del diritto costituzionalmente rilevante alla dignità personale", apprezzabile come tale sotto il profilo risarcitorio (Cfr. Abf, collegio di Roma, decisioni nn. 2165 del 20 marzo 2015 e 3919 del 24 giugno 2014; Cass. civ. n. 22819/2010).

3. LA GIURISPRUDENZA

La problematica inerente l'illegittimità della levata di protesto e delle conseguenti pretese risarcitorie del danneggiato dall'atto è stata più volte oggetto di disamina da parte della giurisprudenza di legittimità e di merito.

Per un orientamento ormai consolidato, il protesto può considerarsi legittimamente levato quando vi è un rifiuto "giustificato" da parte della banca di pagare, nel caso di una situazione d'insufficienza dei fondi necessari.

In mancanza di tale presupposto, l'atto di protesto è illegittimo e la condotta negligente dell'istituto bancario comporta l'obbligo di risarcimento al traente del danno causato (ex plurimis, Cass. civ. n. 1687/1969; Corte d'Appello Perugia 30.11.1994).

Invero, anche nell'ipotesi di legittima elevazione del protesto, l'errata indicazione della causale può comportare comunque il risarcimento del danno: "L'elevazione di un protesto con l'indicazione di una voce dell'elenco ministeriale non appropriata costituisce una violazione di regole amministrative, ma può, altresì, integrare un illecito civile fonte di responsabilità, qualora la dizione erroneamente indicata preveda una ipotesi più grave a carico del protestato, rispetto a quella effettivamente applicata; in tal caso, il responsabile dell'erroneo protesto è tenuto a rispondere del pregiudizio arrecato (nella specie escluso, poiché la banca aveva indicato nel protesto la causale 'altri motivi', invece di 'firma apocrifa')."(Cass. civ. n. 9773/2012; nello stesso senso, Cass. civ. n. 7211/2009).

Non costituisce, invece, danno risarcibile il pregiudizio subito dal traente in conseguenza del protesto di un assegno elevato per mancato pagamento, allorquando la banca trattaria abbia adempiuto all'ordine (impartito dallo stesso traente prima della scadenza del termine di presentazione) di non pagare il titolo, giacché in tale eventualità il cliente è "l'unico a rispondere degli ordini da lui stesso impartiti alla banca, non potendosi dolere del protesto eziologicamente determinato dagli ordini medesimi" (Cass. civ. n. 23077/2013).

In ordine al risarcimento del danno cagionato dall'illegittima levata del protesto, l'attuale panorama giurisprudenziale opera una distinzione tra il danno collegato al soggetto fisico in quanto tale, ossia quello all'onore e alla reputazione della persona, e quello collegato al discredito nell'ambito economico (c.d. danno da reputazione commerciale) (cfr. Trib. Salerno 20.8.2003; Trib. Vallo della Lucania 22.10.2003; Cass. civ. n. 2576/1996).

Il protesto cambiario, infatti, "conferendo pubblicità ipso facto all'insolvenza del debitore, non è destinato ad assumere rilevanza soltanto in un'ottica commerciale/imprenditoriale, ma si risolve in una più complessa vicenda - di indubitabile discredito - tanto personale quanto patrimoniale, si deve ritenere che, ove illegittimamente sollevato, ed ove privo di una conseguente, efficace rettifica, esso deve ritenersi del tutto idoneo a provocare un danno patrimoniale anche sotto il profilo della lesione dell'onore e della reputazione al protestato come persona, al di là ed a prescindere dai suoi interessi commerciali"(Cass. civ. n. 14977/2006; Cass. civ. n. 11103/1998; Cass. civ. n. 13002/1997).

Ad essere risarciti saranno altresì i danni non patrimoniali connessi, eziologicamente, alla illegittima levata di protesto, ossia: la lesione del diritto all'onore, all'immagine sociale, alla reputazione e persino alla salute, laddove alla stessa sia derivato pregiudizio dal fatto illecito (cfr. Trib. Bari 1.7.2004).

Quanto all'onere della prova, il recente orientamento della giurisprudenza di legittimità si è espresso ribadendo che "la semplice illegittimità del protesto, pur costituendo un indizio in ordine all'esistenza di un danno alla reputazione, non è di per sé sufficiente al risarcimento, essendo necessarie la gravità della lesione e la non futilità del danno, da provarsi anche mediante presunzioni semplici, oltre alla mancanza di un'efficace rettifica, fermo restando l'onere del danneggiato di allegare gli elementi di fatto dai quali possa desumersi l'esistenza e l'entità del pregiudizio, come la lesione di un diritto della persona, sotto il profilo dell'onore e della reputazione, o la lesione della vita di relazione o della salute"(Cass. civ. n. 23194/2013; cfr. Cass. civ. n. 2226/2012).

Grava perciò su colui che lamenti l'illegittimità o erroneità del protesto dimostrare la prova delle avvenute lesioni (della reputazione, anche commerciale, della riduzione del valore della persona, ecc.), non essendo sufficiente dedurre la sola esistenza del pregiudizio subito a seguito della levata illegittima o erronea (cfr. Cass. civ. n. 7661/2015).

4. NOTE

Come già affermato, la legge prevede che la notizia riguardante la levata di un protesto sia conservata presso il Registro informatico dei protesti per un termine massimo di 5 anni dalla data di registrazione e che possa essere cancellata prima del decorso del quinquennio, nel caso di protesto di assegni, bancari o postali, solo a seguito di emissione di apposito decreto di riabilitazione oppure per l'illegittimità o l'erroneità del protesto.

In entrambi i casi, alla cancellazione deve accompagnarsi anche il riconoscimento a favore dell'interessato del c.d. "diritto all'oblio", ovvero il protesto oltre che essere cancellato deve considerarsi come mai avvenuto.

Il problema del limite della durata della conservazione dei dati e del consequenziale diritto all'oblio era emerso, in particolare, nel passato, allorquando le banche dati non erano telematiche e le informazioni non venivano aggiornate automaticamente, comportando la tenuta di dati obsoleti, con le ovvie conseguenze a carico dei soggetti interessati (problemi di accesso al credito, impossibilità di aprire un conto corrente, di avere un finanziamento o un mutuo, in quanto ancora risultanti come"cattivi pagatori").

La questione, perciò, è finita sotto la lente del Garante per la protezione dei dati personali, il quale con diverse pronunce (cfr. ex multis, 7 febbraio 2002), ha ribadito che i soggetti protestati che hanno provveduto a sanare la loro posizione o hanno dimostrato la levata illegittima o erronea del protesto, devono essere cancellati dal Registro Informatico dei Protesti, nonché da tutte le banche dati o archivi paralleli (anche privati) e considerati come mai iscritti.

La ratio della disciplina intervenuta (con la legge 235 e col successivo decreto n. 316 del 2000) risulterebbe infatti elusa, secondo quanto affermato dal Garante, se il diritto all'oblio non fosse esteso a tutto il sistema (e dunque a tutte le banche dati, anche quelle gestite dai soggetti privati), in perfetto accordo con quanto disposto dal Codice della privacy (D.Lgs. n. 196/2003) che stabilisce, in via generale, che i dati personali non debbano essere conservati per un periodo di tempo superiore a quello necessario ai fini per i quali sono stati raccolti e trattati a fortiori se, nelle more, sono diventati obsoleti o inesatti.

Marina Crisafi - Diritto e Contenzioso bancario