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L'Apertura di Credito. Il recesso

1. LA NATURA GIURIDICA DEL RECESSO DAL CONTRATTO DI APERTURA DI CREDITO

L'apertura di credito bancario è un contratto, disciplinato dagli artt. 1842 ss. del codice civile, attraverso il quale la banca (accreditante) si obbliga a tenere a disposizione del cliente (accreditato)una somma di danaro (cd. fido) per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato.

Oltre alle cause di risoluzione previste dalla legge per i contratti in generale, nonché quelle relative alla natura del contratto di fido intuitu personae (morte e/o sopravvenuta incapacità dell'accreditato), l'art. 1845 c.c. vi aggiunge anche la scadenza del termine e il recesso.

L'attenzione del legislatore per il fenomeno si giustifica in ragione della delicatezza che assume il momento della cessazione della disponibilità di denaro soprattutto considerando che il mercato bancario, a breve termine, rappresenta uno strumento essenziale per il reperimento delle risorse finanziarie da parte delle imprese.

Il recesso è la dichiarazione unilaterale con cui le parti dichiarano di voler cessare il rapporto contrattuale e costituisce un atto recettizio poiché produce i suoi effetti dal momento in cui l'altra parte ne viene a conoscenza.

Il terzo comma della norma prevede il cd. recesso ordinario (o con preavviso) in caso di apertura di credito a tempo indeterminato, stabilendo che in tal caso ciascuna delle parti possa recedere dal contratto mediante preavviso nel termine stabilito dal contratto stesso, dagli usi o, in mancanza, in quello di quindici giorni.

Al primo comma il legislatore delinea, invece, il cd. recesso per giusta causa nel caso di apertura di credito a tempo determinato, precisando che la banca non può, salvo patto contrario, recedere dal contratto prima della scadenza del termine, a meno che non sussista una giusta causa.

Se l'accreditato è soggetto a fallimento il rapporto si scioglie automaticamente in considerazione del carattere personale e fiduciario del contratto: trattandosi di un contratto spesso inserito in un conto corrente, trova applicazione l'art. 78 l. fall, mentre se viene disposto l'esercizio provvisorio dell'impresa fallita il rapporto prosegue (art. 104, comma 8, l. fall.).

Le parti possono preliminarmente stabilire quali sono i fatti che costituiscono giusta causa di recesso.

Se mancano pattuizioni in tal senso, la giusta causa contempla tutti gli eventi che determinano una menomazione della fiducia sottostante il rapporto contrattuale.

Motivi giustificanti il recesso da parte della banca potranno, ad esempio, essere i comportamenti illeciti dell'accreditato, situazioni che suggeriscono un peggioramento delle sue condizioni economiche ingenerando il pericolo di una mancata restituzione delle somme utilizzate.

Il recesso ha l'effetto di sospendere immediatamente l'utilizzazione del credito (ossia fa venir meno la disponibilità della somma), ma la banca deve concedere un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate e dei relativi accessori (il compenso cui la banca ha diritto ed eventuali spese).

La disciplina codicistica del recesso dal contratto di apertura di credito subisce vistose deroghe da parte di una normativa convenzionale rinvenibile nelle norme generali uniformi redatte dall'Associazione bancaria italiana (ABI), poi adottate dai singoli istituti di credito sul territorio nazionale.

Si tratta di modelli contrattuali in uso nella prassi bancaria che hanno originato un fervente dibattito, stante i comportamenti non sempre limpidi nei rapporti con i clienti, costringendo la giurisprudenza di legittimità ad intervenire più volte per dirimere il contrasto coi principi di correttezza e buona fedenell'esecuzione dei contratti ex art. 1375 del codice civile.

Questi moduli hanno riconosciuto ampia discrezionalità alle banche nel recedere dall'affidamento (oppure nel ridurlo o sospenderlo) in qualsiasi momento, senza l'indicazione di alcuna motivazione o giusta causa e stabilendo liberamente il preavviso (talvolta anche di un solo giorno).

Si è parlato di "rottura brutale" per indicare il comportamento della banca che induceva il cliente a ritenere stabile l'apertura di credito nei suoi confronti prima di un inatteso recesso ad nutum: l'improvvisa rottura del rapporto contrattuale pregiudica l'impresa accreditata e il suo affidamento circa la disponibilità di liquidità.

La Cassazione è intervenuta sulla questione affermando che "sia con riferimento a fattispecie di apertura di credito a tempo indeterminato, che con riferimento ad ipotesi di contratto a tempo determinato nel quale le parti abbiano previsto la deroga alla necessità della giusta causa, non può ritenersi che il modo di esercizio del diritto potestativo di recesso da parte della banca sia assolutamente insindacabile, perché deve pur sempre rispettarsi il fondamentale e inderogabile principio secondo il quale il contratto deve essere eseguito secondo buona fede" (Cass. Civ., sent. n. 4538/1997).

Non può escludersi che, anche se parzialmente consentito in difetto di giusta causa, il recesso di una banca dal rapporto di apertura di credito sia da considerarsi illegittimo ove in concreto esso assuma connotati del tutto imprevisti ed arbitrari, tali cioè da contrastare con la ragionevole aspettativa di chi, in base ai comportamenti usualmente tenuti dalla banca e all'assoluta normalità commerciale dei rapporti in atto, abbia fatto conto di poter disporre della provvista creditizia per il tempo previsto e non potrebbe perciò pretendersi pronto in qualsiasi momento alla restituzione delle somme utilizzate, se non a patto di svuotare le ragioni stesse per le quali un'apertura di credito viene normalmente convenuta (Cass. Civ., sent. n. 9321/2000).

Le clausole con cui la banca assume il diritto di recedere in mancanza di un giustificato motivo e senza un congruo preavviso sono pacificamente ritenute vessatorie, e necessitano quindi di una specifica approvazione per iscritto; inoltre il comportamento dell'istituto creditizio, giacché violativo degli obblighi di buona fede e correttezza e stante la debolezza contrattuale dell'altro contraente, può integrare gli estremi dell'abuso di diritto.

Trattandosi di diritto potestativo della banca contrattualmente regolato, il recesso in violazione della buona fede ha effetto e determina lo scioglimento del vincolo contrattuale, ma vede sorgere un obbligo di risarcire il cliente.

La verifica in concreto della contrarietà del recesso a buona fede, non diversamente da quella in ordine all'esistenza di una giusta causa ove la legittimità del recesso sia a questa condizionata, è rimessa al giudice di merito. L'eventuale risarcimento del danno avrà natura equitativa e consisterà nel lucro cessante da mancato guadagno per non aver potuto gestire l'attività d'impresa a causa della revoca illegittima dell'affidamento.

La parte che assume l'illegittimità del recesso ha l'onere di enunciare le ragioni della sua tesi e fornirne prova nel caso concreto (Cass. civ., sent. n. 6186/2008).

2. LA CASISTICA IN ESAME E LE DECISIONI DEL'ARBITRO: responsabilità dell'intermediario per interruzione abusiva del credito; risarcimento del danno; revoca cd. "brutale"

Nella decisione n. 3698 del 12 maggio 2015, l'ABF (Arbitro Bancario Finanziario), collegio di Milano, si pronuncia circa l'illegittimità del recesso ad nutum esercitato dall'intermediario convenuto con immediata sospensione dell'operatività sul conto corrente della ricorrente che, in aggiunta, richiede anche il risarcimento danni per essere stata costretta ad attivarsi per "ricercare altrove la liquidità necessaria a sopravvivere (ed a coprire il debito conseguente alla stessa revoca brutale)", essendo stata posta in una"imprevista ed oggettiva situazione di grave difficoltà".

"La società ricorrente, titolare di un conto corrente di corrispondenza presso la convenuta, contesta l'abusività della condotta da quest'ultima tenuta nell'esercitare il diritto di recesso dal contratto di apertura di credito in essere ad nutum, tramite una comunicazione informale e sul presupposto, frainteso dalla Banca, del venir meno della fideiussione omnibus che fino a quel momento aveva garantito i finanziamenti in essere, così interrompendo brutalmente la linea di credito e imponendo il rientro dall'esposizione debitoria.".

Il collegio accoglie la domanda della ricorrente, rilevando che sulla base delle dichiarazioni di parte è possibile ritenere legittimamente che l'apertura del credito fosse a tempo indeterminato.

Nel caso di specie, con la "raccomandata on-line" datata 9 aprile 2014, l'intermediario ha comunicato il "recesso dal contratto di apertura di credito [...] a suo tempo concesso decorsi cinque giorni dalla ricezione della presente", precisando altresì che "l'utilizzo del credito è sospeso dal giorno di ricevimento della presente lettera".

L'intermediario ha poi invitato la ricorrente al rimborso, nel termine sopra indicato, dell'utilizzo dell'apertura di credito risultante alla data di trasmissione della comunicazione (pari ad euro 17.016,54).

Il diritto di recesso azionato dall'intermediario nei termini sopra descritti si pone in contrasto con il dettato dell'art. 1845 c.c. nella parte in cui è volto ad assegnare, in assenza di previsione derogativa contrattuale, un termine di preavviso non inferiore a 15 giorni.

Peraltro, nel caso di specie, la comunicazione del recesso è accompagnata dalla sospensione ad nutumdell'utilizzo del credito, imposizione di natura cautelativa ammissibile nel solo caso in cui il recesso sia sorretto da una giusta causa riferibile, ad esempio ad un grave inadempimento del soggetto affidato.

Premesso, dunque, che non può essere messo in discussione il diritto dell'intermediario di esercitare il recesso da un contratto di apertura di credito "a revoca" come quello in questione, ritiene tuttavia il Collegio che, in parziale accoglimento del ricorso, l'esercizio del recesso sia stato, nel caso di specie, svolto in violazione dell'art. 1845 c.c.

Deve pertanto riconoscersi in capo alla ricorrente il diritto al risarcimento del danno che, in considerazione di quanto dedotto dalla ricorrente medesima, va complessivamente liquidato nell'importo di euro 1.500,00 equitativamente determinato.

Di diverso avviso l'ABFcollegio di Napoli, nella decisione n. 2071 del 19 marzo 2015, altro caso in cui la società ricorrente aveva lamentato l'ingiustificata e arbitraria revoca dell'affidamentorichiamando l'osservanza dei principi della buona fede stante la natura del rapporto fiduciario instaurato tra le parti.

La società sostiene che nel caso di specie la banca avrebbe contravvenuto a tali principi, giacché si sarebbe avvalsa della facoltà di revoca delle linee di credito concessa dalla legge senza minimamente fornire motivazioni circa il recesso dal rapporto fiduciario. Tale non potrebbe infatti considerarsi, ad avviso della ricorrente, la circostanza riguardante il protesto di un assegno bancario a firma dell'unico socio (a sua volta una società) per € 137.621,48, titolo poi pagato in data come da allegata quietanza liberatoria.

"La banca, operando in maniera arbitraria, non ha tenuto in minimo conto la storia della relazione creditizia, sempre improntata a canoni di correttezza, senza un minimo segnale di insolvenza, con il mantenimento di giacenze in conto corrente senza utilizzi delle linee di credito e senza alcun insoluto, con RID di altri enti finanziatori sempre onorati a prima presentazione.".

Rileva l'ABF che "nel caso di specie le linee di credito concesse alla ricorrente si caratterizzavano, tutte, come a tempo indeterminato. Ne consegue perciò che l'intermediario aveva senz'altro la possibilità di recedere, anche senza che occorresse allegare nessuna giusta causa e nessuna motivazione specifica".

Il Collegio non ignora l'orientamento, anche giurisprudenziale, a mente del quale, anche là dove il contratto accordi il potere di recedere ad nutum, la circostanza che una delle parti si avvalga di tale prerogativa non esclude la possibilità di una valutazione secondo buona fede del suo esercizio.

E tuttavia sembra evidente che - a meno di non volere, nella sostanza, azzerare di significato la stessa distinzione tra recesso ad nutum e recesso per giusta causa - la valutazione della correttezza dell'esercizio di un simile potere non può risolversi in una verifica puntuale dell'esistenza di un presupposto oggettivo che possa razionalmente giustificare lo scioglimento del rapporto.

"Nei casi di recesso ad nutum, la verifica riguardo alla violazione o meno del principio buona fede da parte del recedente (...) non può tradursi in altro che in una verifica di carattere più attenuato di quella che andrebbe condotta là dove si è chiamati a stabilire se possa dirsi corretto l'esercizio del recesso per giusta causa, potendo il requisito della buona fede in caso di recesso ad nutum ritenersi pertanto soddisfatto in presenza di una qualsiasi ragione, purché non futile, capace di incidere anche indirettamente sulla valutazione di affidabilità della controparte contrattuale.".

Nel caso di specie, la situazione conclamata di crisi del socio unico della ricorrente, se forse potrebbe non essere del tutto sufficiente a integrare il presupposto della giusta causa di revoca delle linee di credito, costituisce invece certamente una ragione sufficiente per considerare in buona fede la scelta di esercitare un recesso che è pur sempre libero nei presupposti, e sganciato dalla verifica di elementi oggettivi attinenti direttamente al rapporto.

Ancora, l'ABF (Collegio di Napoli), nella decisione n. 8290 del 10 dicembre 2014, risponde alle doglianze del ricorrente a seguito di quella che costui definisce come "illegittima e ingiustificata sospensione, in via di estinzione, del rapporto di conto corrente (...) non preceduta da alcun preavviso", conseguente al mancato pagamento da parte dei co-intestatari del conto di quanto dovuto alla resistente in forza di una fideiussione rilasciata a garanzia del debito di una società di proprietà della figlia degli stessi.

Si lamenta una mancanza di un'adeguata valutazione, da parte dell'intermediario, della loro richiesta di concessione di un piano di rientro.

L'Arbitro rileva chiaramente come "i ricorrenti non abbiano adempiuto agli obblighi di pagamento assunti, nei confronti dell'intermediario resistente, nella loro qualità di fideiussori", ammissione esplicita che risulta dall'atto di reclamo da essi proposto. "La banca si è avvalsa, relativamente all'apertura del conto corrente in essere con i ricorrenti, della facoltà di recedere dal relativo rapporto che, giusta le previsioni convenzionali e legislative che regolamentano questa materia, deve avvenire con preavviso solo in mancanza di giusta causa".

A rigore, l'art. 1845 c.c. distingue il recesso per giusta causa dal recesso ad nutum, con la conseguenza che, per quest'ultima figura, il recesso può essere considerato arbitrario soltanto quando vi è contrasto con la ragionevole aspettativa del cliente, fondata su comportamenti usualmente tenuti dalla banca, di poter fare affidamento sulla provvista creditizia.

Tuttavia, nel caso di specie, non può ritenersi che la condotta della banca abbia tradito un'aspettativa giuridicamente fondata, poiché il recesso è adeguatamente giustificato da comportamenti dei clienti che hanno minato la fiducia dell'istituto creditizio.

3. LA GIURISPRUDENZA 

Cass. Civ., sez. I, 21 febbraio 2003 n. 2642"nel contratto di apertura di credito bancario a tempo indeterminato, il termine previsto per il preavviso di recesso dall'art. 1845 c.c. può essere convenzionalmente stabilito dalle parti e - anteriormente alla introduzione della disciplina sui contratti del consumatore, avvenuta ad opera dell'art. 25 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 - può essere fissato in un solo giorno, salvo il rispetto della buona fede in executivis".

Per Cass. Civ., sez. I, 16 ottobre 2003, n. 15482"la corrispondenza al canone di buona fede dell'esercizio del diritto di recesso previsto in un contratto deve essere valutata nel contesto dei rapporti intercorrenti tra le parti, al fine di accertare se il recesso sia stato esercitato secondo modalità e tempi rispondenti ad un interesse del titolare meritevole di tutela piuttosto che al solo scopo di recare danno all'altra parte".

Corte d'Appello Milano, 10 maggio 2002"deve considerarsi illegittimo il recesso dal rapporto di apertura di credito, quand'anche pattiziamente consentito, anche in difetto di giusta causa, ove in concreto assuma connotati del tutto imprevisti e arbitrari".

Inoltre, per Trib. Roma, 21 gennaio 2000"sono vessatorie ai sensi degli artt. 1469-bis ss c.c. le clausole che attribuiscono alla banca il diritto di recedere in mancanza di un giustificato motivo e senza un preavviso ragionevole dai contratti bancari e finanziari". Il giudice ha valutato come abusiva la clausola che in tema di apertura di credito attribuiva "ad ognuna delle parti il diritto di recedere con preavviso di giorni 1 ordinando all'Abi di dare avviso dell'esito del giudizio a tutte le imprese bancarie".

La legittimità del recesso è spesso ricondotta al pericolo di "insolvenza" del cliente, "intesa come incapacità di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni, secondo il significato del concetto elaborato in relazione all'art. 5 l. fall., ovvero anche in una situazione che, in considerazione della liquidità del soggetto, delle sue condizioni finanziarie complessive, della sua capacità produttiva e/o reddituale, della situazione contingente di mercato in cui opera, dell'importo del credito accordato, dell'ammontare complessivo del credito ottenuto dal sistema creditizio e/o finanziario ovvero di altri dati indicativi, induca a ritenere la riscossione del credito "a rischio", ossia dalle probabilità di successo non elevate. Pertanto, se è vero che le banche sono tenute a segnalare le posizioni a rischio, le stesse, tuttavia devono operare una valutazione complessiva sulle condizioni economiche e finanziarie del cliente e non possono dar rilievo al semplice ritardo nel pagamento di un debito" (Trib. Salerno, 22 aprile 2002).

Siccome alla revoca del fido fa spesso seguito la segnalazione della posizione in sofferenza alla Centrale dei Rischi presso la Banca d'Italia, Trib. Milano, ordinanza 12 marzo 2012 ha ritenuto che "l'ingiusta segnalazione (...) comporta di per sé un rischio imminente e molto elevato di grave pregiudizio, sia per quanto riguarda l'eventuale revoca degli affidamenti già concessi, sia quale causa di preclusione per la concessione di nuove agevolazioni, sia a titolo personale che per le società di riferimento".

In tal caso "sussistono entrambi i requisiti richiesti dall'art. 700 c.p.c., per l'accoglimento del ricorso d'urgenza".

Altra decisione circa la possibilità di attivare un procedimento cautelare per i danni causati dal recesso della banca è pronunciata dal Tribunale di Verona, 24 dicembre 2012, il quale afferma che "pur con i limiti della sommarietà che caratterizza l'accertamento cautelare, il recesso deve ritenersi contrario a buona fede e quindi, per le motivazioni suesposte, inefficace per il periodo di tempo ragionevolmente necessario per coprire il saldo passivo e reperire nuove disponibilità creditizie presso il ceto bancario (periodo di tempo, che tenuto conto dell'attuale crisi dei mercati, soprattutto nel settore immobiliare di interesse della ricorrente, può essere determinato attraverso una quadruplicazione del preavviso minimo previsto dall'art. 1845 c.c. e quindi in 60 gg)".

Di conseguenza, può "ritenersi sussistente il fumus boni iuris necessario per l'accoglimento della domanda di condanna della resistente a continuare (sia pure temporaneamente) l'esecuzione del contratto di apertura di credito. Può inoltre ritenersi sussistente anche il periculum in mora necessario per l'accoglimento della domanda cautelare atteso che: a) per un'impresa la privazione improvvisa delle disponibilità di credito bancario su cui abbia fatto affidamento per l'esercizio della sua attività economica, può determinare conseguenze potenzialmente irreversibili, tanto più nell'attuale momento di crisi economica; b) i danni che subisce l'impresa in tal caso appaiono di difficile accertamento e quantificazione per equivalente; c) la condanna alla prosecuzione temporanea dell'apertura di credito non ha alcuna utilità pratica ove avvenga (all'esito di un giudizio di merito) a distanza di qualche anno dal recesso contestato".

4. NOTE FISCALI 

La problematica principale correlata all'istituto del recesso dal contratto di apertura di credito è rappresentata dal recesso della banca, non solo in funzione di una tutela giuridica del cliente ma soprattutto per una sua tutela sociale.

Accanto ad una puntuale disciplina codicistica, le Norme Bancarie Uniformi avevano strutturato convenzionalmente i profili del recesso, una possibilità generalmente riconosciuta e giustificata in base al comma 1 dell'art. 1845 c.c. che fa salvo il patto contrario.

A lungo la giurisprudenza ha convalidato le clausole che consentono alla banca un recesso scevro da limitazioni, in ogni tempo, senza giustificazioni e con un preavviso anche di un solo giorno.

Per la dottrina, invece, tale prassi legittimava un comportamento imprevedibile dell'istituto di credito che non consentiva all'accreditato di programmare la durata, l'uso e la disponibilità della sua liquidità, nonché i tempi per la restituzione.

Il leading case che ha portato ad un cambiamento di rotta si ha con la sentenza n. 4538/1997, con cui la Cassazione ha ritenuto che il recesso della banca dal rapporto di apertura di credito sia da qualificarsi illegittimo ove in concreto assuma connotati del tutto imprevisti ed arbitrari, ossia quando contrasta con la ragionevole aspettativa del cliente che, in base ai rapporti usualmente tenuti dalla banca e all'assoluta normalità commerciale dei rapporti in atto, abbia fatto affidamento su una provvista creditizia per un determinato periodo di tempo.

La banca, in sostanza, può esercitare il diritto potestativo di recesso, ma se abusa di questo diritto violando i principi di buona fede e correttezza, sarà tenuta a risarcire il danno causato.

Spetta al giudice di merito verificare la contrarietà a buona fede, l'abuso del diritto e l'esistenza di una giusta causa.

Tali principi hanno trovato attuazione sia in caso di apertura di credito a tempo indeterminato (dove banca o cliente possono recedere in qualunque momento, dandone preavviso) che di apertura di credito a tempo determinato (dove può recedersi solo se ricorre giusta causa), visto che la distinzione tende a scomparire nella modulistica standard che il cliente si ritrova a sottoscrivere.

Per non svuotare tuttavia di contenuto la distinzione tra recesso ad nutum e recesso per giusta causa, si è ritenuto che tra le due fattispecie esistesse una differenza di tipo processuale riguardante la distribuzione nell'onere della prova: nel recesso per giusta causa esso incombe sul recedente, mentre nel recesso ad nutum spetterà all'altra parte dimostrare che non vi è nessuna ragione giustificatrice del recesso e che questo è contrario a buona fede.

Izzo Lucia - Diritto e Contenzioso bancario