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Le garanzie atipiche

1. LA NATURA GIURIDICA

Le c.d. garanzie atipiche o improprie sono un genus di garanzie - sia personali che reali - non sempre normate dal Codice Civile, ma diffuse nella prassi bancaria e commerciale, che presentano punti in comune con la fideiussione ma se ne distaccano per alcuni decisivi caratteri. Si tratta di fattispecie per le quali è da sempre cruciale il ruolo della giurisprudenza.

Particolare rilievo è assegnato alle garanzie reali atipiche, vista la minore flessibilità del sistema rispetto alle garanzie personali, tanto che si è sovente parlato in passato di una vera e propria "crisi delle garanzie reali tipiche", sia nel settore mobiliare che in quello immobiliare. La reazione è stata il diffondersi di nuovi schemi e strumenti, in larga parte derivati dagli istituti tipici del diritto obbligazionario e contrattuale: tra queste l'ampia categoria delle alienazioni a scopo di garanzia, che comprende figure come la cessione del credito in garanzia, il mandato all'incasso a scopo di garanzia, la vendita con riserva di proprietà, il patto di riscatto, sospensivamente o risolutivamente condizionata, il contratto di sale and lease back , il riporto finanziario.

Per quanto concerne invece le garanzie personali atipiche, un ruolo rilevante nella prassi bancaria hanno assunto le diverse polizze fideiussorie , la fideiussione omnibus e le lettere di patronage .

Il superamento degli istituti codicistici tradizionali per la sicurezza del credito deriva giocoforza da un contesto socio-economico radicalmente differente rispetto ad alcuni anni fa.

La congiuntura economica e finanziaria ha quindi riportato all'attenzione della dottrina e della giurisprudenza la necessità della tutela del credito, anche in funzione di una ripresa dei finanziamenti verso privati e imprese, in un'ottica di miglioramento generalizzato del sistema Paese, il tutto mediando con l'ineludibile necessità di una rapida circolazione della ricchezza e dei beni. Anche in questo caso la prassi extra-giuridica ha anticipato le lacune del sistema; le alienazioni a scopo di garanzia in particolare hanno suscitato un vivace dibattito, ancora non sopito e con posizioni contrastanti, soprattutto in merito alla possibile violazione del divieto di patto commissorio, sancito dall'art. 2744 c.c. Secondo l'articolo citato, "È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno". A questo proposito va rammentata l'ulteriore complicazione derivata dalla presenza di rapporti commerciali che implichino uno scambio internazionale, considerando che, come ha rilevato la Corte di Cassazione a Sezioni Unite (Cass., S.U., sentenza del 5 luglio 2011, n. 14650), il divieto di patto commissorio non è pertinente all'ordine pubblico internazionale in quanto non conosciuto né vietato in una parte dell'Unione Europea.

In particolare, la cessione del credito e il mandato di incasso, entrambi a scopo di garanzia, appaiono le garanzie atipiche più comunemente usate, nonostante non manchino - in coerenza col loro carattere fluido - nuove situazioni in evoluzione costante.

Nel contratto per la cessione di credito a scopo di garanzia un soggetto debitore e titolare di un credito, detto cedente, trasferisce il detto credito a un terzo soggetto, detto cessionario, a prescindere dal consenso del debitore ceduto, in funzione di garanzia, con la condizione risolutiva dell'adempimento del credito garantito. In quest'ultimo caso, il credito torna nel patrimonio del cedente ipso iure. Decisivo è, come sempre nei rapporti di garanzia, il principio di accessorietà che prevede, con l'estinzione parziale o totale dell'obbligazione garantita, il ritrasferimento automatico del credito ceduto nella sfera giuridica del cedente. La particolarità della cessione del credito a scopo di garanzia rispetto a quella ordinaria - nella quale il cedente di norma non risponde della solvenza del debitore, a meno che ne ne abbia assunto garanzia specifica a norma dell'art. 1267 c.c. - è che esso ha natura pro-solvendo, e di conseguenza il rischio dell'insolvenza del debitore non si trasferisce al cessionario. La fattispecie è molto diffusa nella pratica commerciale con la cessione, da parte di un'impresa, di crediti a una banca al fine di ottenere finanziamenti, con la natura di detti crediti che usualmente si rifà alla commercializzazione di beni o servizi. È a carico della banca, in questi casi, la raccolta dei documenti giustificativi relativi al credito ceduto, come la consegna delle copie delle fatture che attestano la merce il cui prezzo è l'oggetto del credito ceduto.

Per quanto riguarda invece il mandato irrevocabile all'incasso a scopo di garanzia, la banca concede un finanziamento a un cliente e si cautela contro il rischio di inadempimento dell'obbligo di restituzione facendosi conferire il mandato all'incasso legato alla riscossione dei crediti vantati dal cliente nei confronti di terzi. La banca finanziatrice può quindi utilizzare le somme che incasserà per decurtare oppure estinguere del tutto l'esposizione debitoria del cliente. La riscossione non è quindi relativa al proprio credito ma a uno del soggetto terzo, cliente della banca, malgrado l'istituto di credito mantenga un interesse specifico nell'esecuzione del mandato, ovvero realizzare la funzione di garanzia.

In quanto mandato in rem propriam, il mandato all'incasso a scopo di garanzia segue la disciplina dell'art. 1723 comma 2° c.c., non estinguendosi quindi né per la morte né per la sopravvenuta incapacità del mandante. Si tratta di mandato irrevocabile a meno che non si sia stabilito diversamente o sia presente una giusta causa di revoca.

La lettera di patronage , la cui appartenenza al genus della garanzie personali atipiche è comunque discussa in dottrina, è un documento assimilabile a una lettera d'intenti. Attraverso tale lettera una società (patronnant) rilascia a garanzia di un altro soggetto, come una società appartenente allo stesso gruppo o verso cui vanti un determinato potere di controllo, una dichiarazione al fine di facilitarlo nell'ottenere o mantenere finanziamenti da parte di una banca. Non si tratta di una vera e propria garanzia in senso fideiussorio quanto piuttosto - come ha mostrato la sentenza della Cassazione n. 10235/1995 - di un rafforzamento nel creditore dell'effettiva capacità e volontà del patrocinato di far fronte ai propri impegni, secondo una rilevanza giuridica variabile: dalle lettere di patronage puramente informative, sulla scorta dell'uso anglosassone delle lettere di gradimento, alle c.d. lettere di patronage intese come dichiarazione "forti", ovvero, nella maggior parte dei casi, lettere con assicurazione di solvibilità la cui natura è stata ricondotta dalla giurisprudenza della cassazione allo schema negoziale secondo l'art. 1333 c.c.

2. LA CASISTICA IN ESAME E LE DECISIONI DELL'ARBITRO: IL MANDATO IN REM PROPRIAM E LA POSSIBILE VIOLAZIONE DEL PATTO COMMISSORIO

La decisione n. 2013 del 13 giugno del 2012 ha visto l'ABF (Arbitro Bancario Finanziario), collegio di Milano, pronunciarsi circa l'invalidità della costituzione di un vincolo pignoratizio su titoli relativi a un'eredità giacente di cui era curatore il ricorrente per l'asserita violazione della normativa attinente al registro dell'intermediario e per l'assenza di data certa della costituzione del vincolo, con il conseguente accertamento della violazione dell'obbligo alla restituzione di quanto realizzato dalla banca con la vendita dei titoli e della nullità degli accordi intervenuti in precedenza tra banca e defunto, in quanto violazione del divieto di patto commissorio. Il curatore riteneva altresì ingiustificata la corresponsione in suo favore della sola minor somma derivata dalla differenza tra il corrispettivo della vendita eseguita e la somma trattenuta per l'escussione del pegno, richiedendo pertanto la restituzione dell'intero capitale realizzato dalla banca con la vendita di tutti i titoli.

In precedenza l'interessato aveva provveduto a presentare ricorso presso l'Ombudsman-Giurì bancario con la richiesta della "corresponsione e/o restituzione, in favore del Curatore dell'eredità beneficiata, dell'intero capitale realizzato dalla vendita di tutti i titoli", in seguito al quale l'Ombudsman dichiarava la sua incompetenza poiché "la questione verteva sulla legittimità del comportamento della banca, riconducibile all'attività da essa esperita, per il soddisfacimento di un suo credito, in virtù di quanto previsto nell'atto di pegno sottoscritto dal de cuius".

Nel successivo ricorso presentato all'Arbitro, il collegio ha provveduto innanzitutto a rilevare l'infondatezza della doglianza "relativa all'affermata nullità del pegno per violazione della normativa in materia e assenza di data certa", in quanto "i titoli oggetto della garanzia pignoratizia non erano affatto dematerializzati (come erroneamente presupposto dal ricorrente), ma solamente raggruppati in un certificato cumulativo". Più nello specifico, il pegno è risultato regolarmente costituito in base alla sequenza di diversi atti, e cioè "l'estrazione delle quote del fondo dal certificato cumulativo e la conseguente emissione dei relativi certificati al portatore, seguiti dall'accettazione dell'incarico di terzo designato da parte delle banche depositarie dei medesimi, secondo quanto previsto dall'art. 2786 cod. civ.".

In relazione al supposto operato illegittimo della banca - in quanto, in previsione di un mandato in rem propriam, secondo l'art. 1723, comma 2°, c.c., la morte del mandante non avrebbe estinto il rapporto gestorio -, il collegio ha altresì concluso per la sua totale infondatezza, in quanto la banca ha "operato nel pieno rispetto delle condizioni contrattuali del contratto di pegno stipulato inter partes, condizioni che derogavano consensualmente alla disciplina dettata dall'art. 2797 cod. civ.".

La decisione è maturata anche seguendo l'orientamento giurisprudenziale in materia con la sentenza Cass. 13998/2008, che ha stabilito come "in tema di pegno, la disciplina dettata dall'art. 2797 c.c. è derogabile consensualmente, non solo mediante la previsione di forme di vendita diverse da quelle prescritte dal comma 2, ma anche mediante la dispensa dall'intimazione al debitore ed al terzo garante e dal rispetto del termine per l'opposizione, il cui unico scopo consiste nel consentire al debitore ed al terzo datore del pegno di adempiere spontaneamente o di opporsi alla vendita, senza che l'omissione di tali forme faccia venir meno la riferibilità della vendita alla realizzazione della garanzia pignoratizia, purché essa sia il risultato dell'accordo intervenuto in proposito tra le parti per il soddisfacimento del creditore. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza di merito, la quale, preso atto dell'accordo intervenuto tra una banca ed il terzo datore di pegno per la vendita di titoli dati in garanzia ed il trasferimento del ricavato sul conto corrente del debitore principale, a riduzione del debito garantito, aveva escluso che tale accordo comportasse lo spossessamento della cosa data in garanzia e l'estinzione del pegno, negando pertanto la revocabilità del pagamento, a seguito del fallimento del terzo garante)". Anche per quanto riguarda l'istanza di nullità della garanzia costituita per violazione del divieto del patto commissorio, il collegio l'ha ritenuta palesemente infondata.

3. LA GIURISPRUDENZA

Cass. Civ., sezione I, 10 gennaio 2001, n. 280"la causa di garanzia, proprio perché condiziona la libera disponibilità del credito ceduto, impone al cessionario di non esigerne il pagamento se non nel caso di inadempimento del credito garantito, cioè di insolvenza del cedente; di non esigerne il pagamento prima che sia scaduto il credito garantito; di restituire al cedente il supero nell'ipotesi di trasferimento di un credito d'entità superiore a quella del credito garantito. La garanzia esaurisce la sua funzione nel momento in cui l'obbligazione garantita si estingue per adempimento o per altre cause, oppure nel momento in cui, verificatosi l'inadempimento del debito del cedente, il cessionario provvede alla riscossione del credito ceduto, destinando il ricavato a soddisfacimento del proprio credito. Nel momento in cui si estingue l'obbligazione garantita, la causa di garanzia cessa di operare e conseguentemente il diritto di credito ceduto ritorna automaticamente al cedente; nell'ipotesi di inadempimento del credito garantito, la causa di garanzia realizza invece definitivamente la sua funzione con la riscossione da parte del cessionario del credito ceduto ad integrale soddisfacimento del credito garantito. In entrambi i casi il cessionario ha l'obbligo di restituire al cedente somme eventualmente riscosse dal debitore ceduto, che il primo non ha il diritto di trattenere, per essere cessata la giustificazione della garanzia".

Cass. Civ., Sezione VI, 3 marzo 2013, n. 4262"In materia di nullità per violazione del divieto del patto commissorio, non è possibile in astratto identificare una categoria di negozi soggetti a tale nullità, occorrendo invece riconoscere che qualsiasi negozio può integrare tale violazione nell'ipotesi in cui venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall'ordinamento giuridico, di far ottenere al creditore la proprietà del bene dell'altra parte nel caso in cui questa non adempia la propria obbligazione".

In materia d'inestinguibilità del mandato in rem propriam si è pronuncia Cass. Civ., sezione III, 26 marzo 2003, n. 19054, ricordando che "il solo rilievo attribuito dalla legge al mandato in rem propriam è quello della inestinguibilità per revoca, per morte o incapacità del mandante: caratteristica che può agevolmente ritrovarsi anche nell'ipotesi in parola, ma che non può in alcun modo elidere la considerazione che: [...] il mandato non è idoneo a produrre l'effetto traslativo del credito, atteggiandosi come semplice negozio mezzo, per l'attuazione di uno scopo ulteriore, senza perderne le caratteristiche che ne qualificano la tipicità giuridica".

Per Cass. Civ., sezione I, 3 febbraio 2010, n. 2517, la cessione del credito a scopo di garanzia può dispiegare "il suo effetto tipico fino al momento in cui il credito del cessionario, garantito, non trovi piena soddisfazione. Può assistere anche il mandato irrevocabile all'incasso, esplicandosi però in via di fatto, atteso che il mandatario, seppur eserciti al momento della riscossione del credito la legittimazione del mandante, viene a disporre delle somme incassate in vista di una finalità solutoria, nel suo precipuo interesse. Assolve insomma alla sua finalità in ogni caso, tanto se il credito venga ceduto e quindi sia riscosso nel proprio nome e nel proprio interesse dal cessionario, divenutone il titolare in forza dell'effetto traslativo tipico della cessione, quanto se venga incassato dal mandatario, che riceve il pagamento a nome del mandante ma nel proprio interesse".

Cass. Civ., sezione I, 7 aprile 2016, n. 6759"la cessione del credito a scopo di garanzia dà sempre luogo alla trasmissione del credito che ne costituisce l'oggetto: in via immediata, se il credito è già maturato, ovvero in via differita, cioè al momento della maturazione, se trattasi di credito futuro; essa, pertanto, non può essere confusa con il pegno di credito, in quanto quest'ultimo, per la sua precipua caratteristica strutturale, integra un tipico diritto di prelazione, che non dà mai luogo al trasferimento della titolarità del credito al creditore pignoratizio: conseguentemente, non potendosi la cessione di un credito a scopo di garanzia annoverare tra i diritti di prelazione, indicati tassativamente dall'art. 177, comma 3, legge fallimentare, bensì attuando soltanto una forma atipica di garanzia, l'adesione del cessionario del credito al concordato preventivo del cedente non ne comporta la rinuncia".

In relazione alle lettere di patronage, va rilevata anche la sentenza Cass. Civ., sezione I, 9 febbraio 2016, n. 2539, che ha ribadito Cass. Civ., sez. 1, 9 maggio 1985, n. 2879"con riguardo alle cosiddette lettere di 'patronage', che una società capogruppo o controllante indirizzi ad una banca, affinché questa conceda, mantenga o rinnovi un credito a favore di una società controllata, l'indagine diretta a stabilire se le lettere medesime si limitino a contenere dati e notizie sulla situazione del gruppo o sul rapporto di controllo, rilevanti al solo fine di mettere la banca in condizione di valutare adeguatamente l'opportunità di riconoscere detto credito, ovvero implichino anche l'assunzione di garanzia fideiussoria per i debiti della società controllata, si traduce in un accertamento di merito, come tale insindacabile in sede di legittimità, se correttamente ed adeguatamente motivato".

Sulle alienazioni in garanzia e la violazione del divieto di patto commissorio, infine, la Cass. Civ., sezione II, 3 febbraio 2012, n. 1675 ricorda che "incorre nella sanzione della nullità per violazione del divieto del patto commissorio posto dall'art. 2744 cod. civ. la convenzione mediante la quale le parti abbiano inteso costituire, con un determinato bene, una garanzia reale in funzione di un mutuo, istituendo un nesso teleologico o strumentale tra la vendita del bene ed il mutuo, in vista del perseguimento di un risultato finale consistente nel trasferimento della proprietà del bene al creditore - acquirente nel caso di mancato adempimento dell'obbligazione di restituzione del debitore-venditore".

4. NOTE

Il tema della violazione del patto commissorio in relazione alle garanzie atipiche, in quanto in costante evoluzione, è oggetto di studi e approfondimenti continui in dottrina, che hanno portato secondo i diversi orientamenti a un'estensione della sfera di applicabilità dell'art. 2744 c.c. o, viceversa, a una sua riduzione, arrivando anche a comprendere pattuizioni relative a beni soggetti a privilegi convenzionali o legali e anche agli accordi relativi al trasferimento di diritti reali limitati come l'usufrutto, o enfiteusi. La chiave, ancora, sembra essere rappresentata dal giusto e corretto bilanciamento tra le esigenze di circolazione libera del denaro nonché di tutela del debitore dalle pressioni per indurlo all'adempimento, da un lato, e dall'altro la volontà di non vedere realizzato un sistema di garanzie atipiche che si ponga in concorrenza, e nei casi più estremi in sostituzione, di fatto, degli attuali modelli legali. Attualmente sembra di poter ravvisare un tentativo di ampliare i confini di applicabilità del divieto di patto commissorio attraverso un orientamento che ha ad esempio spinto a considerare nulle le alienazioni sottoposte a condizioni risolutive stipulate con lo scopo di costituire una garanzia reale a favore del creditore.

Altra questione è quella relativa al pegno irregolare e rotativo, e in particolare nella variante del pegno omnibus , sulla cui ammissibilità la giurisprudenza si è espressa considerandolo ammissibile nei casi e nei limiti in cui ci sia un'indicazione generica, ma comunque idonea a identificare i beni oggetto del vincolo, direttamente nella clausola del contratto bancario. Il pegno irregolare, d'altro canto, può ormai considerarsi come garanzia reale atipica.

Da segnalare, infine, come alla relativa tendenza a comprendere nella sfera di divieto del patto commissorio l'alienazione dei beni a scopo di garanzia corrisponda, però, una prassi interpretativa più morbida per quanto riguarda l'ammissibilità della cessione dei crediti a scopo di garanzia, anche perché si è sempre ritenuto che per la cessione creditizia si applichino in via analogica l'art. 2802 c.c. in materia di pegno di crediti nonché l'art. 1851 c.c. in materia di pegno irregolare. Entrambe le disposizioni, infatti, ribadiscono il fondamentale principio per il quale il creditore garantito, mediante pegno, è tenuto a restituire al debitore l'eccedenza rispetto al valore del credito garantito. La cessione dei crediti a scopo di garanzia è così diventata una prassi bancaria consolidata, di norma collegata alle operazioni di anticipazioni e di sconto, aventi come oggetto l'importo di effetti e/o fatture a fronte del trasferimento dei crediti relativi secondo quelle che vengono indicate come "partite autoliquidanti". In virtù della marcata differenza di questa fattispecie rispetto a quella dei trasferimenti commissori propriamente detti, appare dunque giustificata la volontà di escluderli dalla sfera di influenza del patto commissorio.

Giordano Rodda - Diritto e Contenzioso bancario