La perdita di chance

L’istituto della perdita di chance rileva sotto un duplice profilo e, cioè, come modello di accertamento del nesso eziologico e come autonoma categoria di danno.

Sotto il primo profilo, la perdita di chance si pone come criterio di accertamento del nesso di causalità che si attesta sul terreno della mera possibilità di conseguimento di un diverso risultato terapeutico. In questo senso, si pone a suffragio di carenze probatorie che impediscono di affermare in termini di logica probabilità la sussistenza del nesso causale tra condotta del sanitario ed evento lesivo.

Il danno risarcibile dovrà essere commisurato non alla perdita del risultato, bensì alla possibilità di conseguire quel risultato e il quantum sarà proporzionale al quantum di possibilità di conseguire un risultato effettivamente realizzato.

La giurisprudenza oramai include la perdita di chance quale ipotesi di danno, parallela e congiunta a quella del danno emergente.
E, infatti, la perdita di chance, intesa quale forma di danno patrimoniale autonoma e giuridicamente rilevante, ricomprende le legittime aspettative di natura patrimoniale, purché si tratti di legittime aspettative e non di aspettative semplici.

Il danno da perdita di chance si realizza quando il soggetto leso, a causa del verificarsi dell'inadempimento e dell'illecito, perde la possibilità concretamente esistente, di conseguire un vantaggio economico, consistente nel mancato conseguimento di un determinato bene o risultato positivo.

La perdita di chance configura, quindi, una autonoma voce di danno patrimoniale attuale, già presente nel patrimonio del soggetto al verificarsi dell'illecito e che va commisurato non alla mera perdita del risultato, bensì alla perdita di possibilità di conseguire un risultato positivo.

Il danno potrà essere risarcito a condizione che il danneggiato dimostri la sussistenza di un rapporto di causalità tra il fatto e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno, secondo il criterio del “più probabile che non”.

La giurisprudenza ha iniziato ad ammettere la possibilità di risarcire questo tipo di danni, con la sent. 500/1999 delle Sezioni unite, con la quale viene evidenziato che per danno ingiusto deve intendersi qualsiasi tipo di danno subito dalla vittima e quindi non solo quello derivante dalla lesione di diritti soggettivi. Vi rientrano, pertanto, anche le legittime aspettative di natura patrimoniale, tra le quali la perdita di chance.

Solo con la sentenza 4400/2004, tuttavia, si giunge alla visione della chance come entità patrimoniale a sé stante giuridicamente rilevante.

Con riferimento alla quantificazione del danno, l'opinione prevalente considera la perdita di chance come danno emergente e, cioè, come lesione di un elemento già esistente nel patrimonio del danneggiato la cui violazione diventa perdita in senso stretto, ossia vanificazione effettiva del perseguimento del guadagno sperato.

La giurisprudenza lo ritiene risarcibile qualora ne sia approvata l'esistenza tramite un calcolo di probabilità e presunzioni: calcolo che verte sul rilievo di fatti ancora esistenti al momento dell'evento danneggiante.

La sua valutazione sarà poi espressa in percentuale, calcolata rispetto al suo ammontare e consistente nel mancato conseguimento del vantaggio economico prospettato.

Ai fini del risarcimento, il danneggiato deve fornire una duplice prova e cioè quella del nesso causale (sulla base del criterio del più probabile che non) e quella sulla ragionevole probabilità di verificazione della chance.

Provata l'esistenza del danno, per la monetizzazione si farà riferimento all'utile economico realizzabile diminuito di un coefficiente di riduzione, rapportato in termini percentuali al grado di probabilità di conseguirlo.

Nel caso in cui non sia possibile determinare il danno nel suo ammontare, potrà farsi ricorso alla liquidazione in via equitativa ex artt. 1226 e 2056 cc, ricorrendo a presunzioni in ordine alla sua esistenza.

Ambito sanitario

Il danno da perdita di chance in ambito sanitario rileva come danno non patrimoniale (perdita della possibilità di guarigione o di sopravvivenza o di maggiore o minore sopravvivenza causata dall’inadempimento del medico).

La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che qualora l’evento di danno sia costituito non da una possibilità, ma dal mancato risultato stesso ossia dalla perdita anticipata della vita, non è lecito parlare di chanche perduta, ma di altro e diverso evento di danno.

In particolare, in ambito di responsabilità sanitaria oncologica, la giurisprudenza ha formulato 5 ipotesi:

1. la condotta (commissiva o omissiva) colpevolmente tenuta dal sanitario ha cagionato la morte del paziente, mentre una diversa condotta (diagnosi corretta e tempestiva) ne avrebbe consentito la guarigione.

In tal caso l’evento – conseguenza di due cause, la malattia e la condotta colpevole – sarà attribuibile al sanitario, chiamato a rispondere del danno biologico cagionato al paziente e del danno da lesione del rapporto parentale cagionato ai familiari.

2. la condotta colpevole del sanitario ha cagionato non la morte del paziente (che si sarebbe comunque verificata), bensì una significativa riduzione della durata della sua vita e una peggiore qualità della stessa per la sua minore durata.

In tal caso il sanitario sarà chiamato a rispondere dell’evento di danno costituito dalla minore durata della vita e dalla sua peggior qualità senza che tale danno integri una fattispecie di perdita di chance.

3. la condotta colpevole del sanitario non ha avuta alcuna incidenza causale sullo sviluppo della malattia, sulla sua durata e sull’esito finale, rilevando in peius sulla diversa qualità di vita e sua organizzazione. Il danno risarcibile sarà rappresentato da tale diversa qualità della vita, senza che sia lecito evocare la fattispecie della chance.

4. la condotta colpevole del sanitario non ha avuto alcuna incidenza causale sullo sviluppo della malattia, sulla sua durata, sulla qualità della vita medio tempore e sull’esito finale. La mancanza di conseguenze dannose della pur colpevole condotta medica, impedisce qualsiasi risarcimento.

5. la condotta colpevole del sanitario ha avuto come conseguenza un evento di danno incerto (incertezza rispetto all'eventualità di maggior durata della vita e di minori sofferenze, ritenute soltanto possibili alla luce delle conoscenze scientifiche e delle metodologie di cura del tempo).

Tale possibilità sarà risarcibile equitativamente, alla luce di tutte le circostanze del caso, come possibilità perduta, se provato il nesso causale tra condotta ed evento incerto nella sua necessaria dimensione di apprezzabilità, serietà e consistenza.

Prova

Il danno va provato facendo ricorso, anche in via esclusiva, alla prova presuntiva che presenti i requiditi della gravità, precisione e concordanza o di calcolo probabilistico.

Il danneggiato deve provare le possibilità che avrebbe avuto di conseguire un risultato diverso da quello in concreto verificatosi. L’idoneità della chance a determinare presuntivamente o probabilmente o possibilmente la consecuzione del vantaggio, rileva ai fini della individuazione e liquidazione del danno.

Il criterio di liquidazione è equitativo. In caso di danno non patrimoniale, il risarcimento non potrà essere proporzionale al risultato perduto, ma commisurato alla possibilità perduta di realizzarlo.

In caso di ritardo diagnostico, a giurisprudenza ha chiarito che sussiste il nesso causale se l’errore ha comportato più probabilmente che non la perdita della possibilità di vivere più a lungo, statisticamente accertata, a prescindere dalla maggiore o minore idoneità della chance perduta a produrre il risultato utile (che rileva solo ai fini della quantificazione del risarcimento).

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